Abus de droit fiscal : l’avocat fiscaliste vous accompagne

Qu’est-ce que l’abus de droit fiscal ?

Classiquement, l’abus de droit est défini comme le fait pour une personne d’user d’un droit de manière abusive, soit en le détournant de sa finalité, soit pour nuire à autrui.

Les montages fiscaux permettant aux contribuables de diminuer l’impôt sont nombreux et complexes. Il n’en demeure pas moins que la frontière entre optimisation fiscale et abus de droit fiscal est souvent mince. De ce fait, l’administration fiscale reste très attentive aux mécanismes mis en place et n’hésite pas à qualifier certaines pratiques d’abus de droit.

Ainsi, selon l’article L64 du Livre des procédures fiscales, peuvent être constitutifs d’un abus de droit les actes ayant un caractère fictif, ou encore les actes « inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées ». L’administration fiscale s’octroie le droit d’écarter ces actes. En d’autres termes, il peut y avoir abus de droit lorsqu’un contribuable détourne l’esprit de la loi, tout en la respectant, dans le seul but de voir sa facture fiscale allégée. Il n’en demeure pas moins que l’administration fiscale devra démontrer le caractère intentionnel de l’abus du droit.

En tant que dirigeant d’entreprise, vous devrez par exemple vous assurer de conserver toutes les preuves de nature à justifier les montages réalisés.

Deux types d’abus de droit doivent alors être distingués : l’abus de droit par simulation qui met en place une fictivité juridique et l’abus de droit par fraude à la loi qui concerne les montages ayant un but exclusivement fiscal.

L’abus de droit peut être caractérisé pour tous les impôts : impôts sur les sociétés, impôts sur le revenu, impôt sur la fortune (ISF) et maintenant impôt sur la fortune immobilière (IFI), TVA, etc. Particuliers comme professionnels, vous devez donc veiller à la légalité des mécanismes mis en œuvre pour diminuer le montant de l’assiette fiscale. Le rôle de l’avocat fiscaliste sera déterminant en pareille situation. Il vous aidera à optimiser fiscalement votre situation et s’assurera que les options qui s’offrent à vous ne risquent pas d’être considérées comme des abus de droit par l’administration fiscale.

Abus de droit par simulation ou par fraude à la loi : quelles différences ?

L’abus de droit par simulation peut être caractérisé lorsque le mécanisme mis en place par le contribuable repose sur « un mensonge destiné à tromper l’administration fiscale dans le but de faire des économies d’impôts ».

Il est question de simulation par acte fictif lorsque le contribuable s’appuie sur des contrats inexistants pour transmettre à l’administration fiscale des justificatifs sans objet réel. Tel est par exemple le cas du chef d’entreprise qui déduirait de ses charges la rémunération de salariés qui ne travailleraient pas dans l’entreprise dans le but de diminuer le montant de sa base imposable. Votre avocat veillera à l’exactitude de tous les actes juridiques en votre possession et à la véracité de toutes les charges déduites.

Vous avez donné un bien immobilier à votre fils il y a peu. Afin de diminuer le montant des droits de donation à acquitter, vous avez sous-estimé le montant du bien transmis. Si l’acte de donation réalisé est bien réel, les informations renseignées sont mensongères. L’administration fiscale pourrait y voir une minoration de la valeur du bien.

La simulation par interposition de personne pourrait être caractérisée lorsqu’un contribuable réalise des opérations par l’intermédiaire de prête-noms ou lorsque l’achat n’est pas financé par l’acquéreur apparent. Ces mécanismes sont souvent mis en place pour échapper à l’impôt, et notamment pour ne pas dépasser le seuil de 1,3 million d’euros au-delà duquel les détenteurs d’un patrimoine immobilier conséquent sont en principe soumis à l’IFI. 

L’abus de droit par fraude à la loi semble quant à lui plus difficile à déceler dans la mesure où il s’agit de la situation dans laquelle un contribuable détourne l’esprit de la loi, tout en la respectant, afin de manipuler les mécanismes juridiques et fiscaux mis en place dans un but exclusivement fiscal. Dans ce cas, le contribuable diminue son impôt en faisant une interprétation de la loi conforme à la lettre du texte, mais contraire aux objectifs de ses rédacteurs c’est-à-dire à l’esprit de la loi. C’est parce que la preuve de l’abus de droit par fraude à la loi est complexe que la législation fiscale sanctionne désormais les opérations ayant un but non plus seulement exclusivement, mais aussi principalement fiscal.

Vous avez consenti un prêt à votre fille qui ne vous en rembourse pas effectivement les échéances afin d’éluder l’abattement exonératoire de 100 000 euros dont vous avez déjà profité au titre des donations entre parents et enfants. Pour avoir détourné la loi à votre avantage tout en la respectant, vous êtes susceptibles d’être sanctionné par l’administration fiscale.

Ces abus de droit pourront être constatés au moment d’un contrôle fiscal. Il est donc indispensable de prendre l’assistance d’un avocat chevronné qui saura sécuriser les opérations réalisées et vous accompagner en cas de contrôle fiscal.

Quels sont les risques de l’abus de droit ?

L’article L64 du LPF permet initialement à l’administration fiscale de fonder ses redressements sur l’existence d’un montage ayant un but exclusivement fiscal.

Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019, l’article 108 de la loi de finances pour 2019 a créé un dispositif ciblé sur l’impôt sur les sociétés à l’article 205 A du CGI. Ce dispositif anti-abus vise à écarter les montages à but principalement fiscal visant à obtenir « un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité du droit fiscal applicable ». Ainsi, la société qui met en place un mécanisme pour des motifs autres que commerciaux reflétant la réalité économique, pourrait voir les montages en question écartés pour la détermination de l’impôt sur les sociétés. L’article L 80 B du LPF prévoit un rescrit spécifique à ce type de situation. Si les pénalités ne sont pas automatiques dans ce cas, votre avocat vous aidera à démontrer votre bonne foi et à échapper à un redressement dont le montant pourrait être fortement préjudiciable à votre activité.

L’article 109 de la loi de finances pour 2019 est venu élargir la notion d’abus de droit aux montages ayant un but principalement fiscal et réalisés à compter du 1er janvier 2020. Il s’agit d’une extension du dispositif anti-abus visant l’impôt sur les sociétés aux autres impôts. Ce « mini abus de droit » est aujourd’hui entériné par le nouvel article L64 A du LPF et peut vous faire courir le risque d’être sanctionné plus facilement au titre des montages fiscaux que vous êtes susceptibles de mettre en œuvre. 

Ainsi, les actes ayant pour « motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » pourraient désormais être inopposables à l’administration fiscale. En revanche seuls les abus de droit par fraude à la loi sont en principe concernés par cette extension. L’abus de droit ne pourrait de ce fait être caractérisé que si le contribuable fait une application littérale de la loi fiscale contraire à l’intérêt du législateur dans un but principalement fiscal.

Notons donc que deux procédures d’abus de droit distinctes cohabitent désormais selon que le contribuable est poursuivi par l’administration fiscale sur le fondement de l’article L64 du LPF (abus de droit « classique ») ou du nouvel article L64 A du LPF (nouvel abus de droit).

Le nouvel article L64 A du LPF est applicable depuis le 1er janvier 2021 au titre des opérations réalisées à compter du 1er janvier 2020. Vous pouvez aujourd’hui courir le risque d’être sanctionné au titre d’opérations à but non plus exclusivement fiscal, mais aussi principalement fiscal, une nuance de taille dans votre stratégie patrimoniale comme dans la résolution des litiges qui pourraient en découler.

Quel est l’intérêt du rescrit fiscal ?

Afin d’aider les contribuables désireux de mettre en place des mécanismes de nature à diminuer le montant de l’assiette de leur impôt et s’interrogeant sur la frontière avec l’abus de droit, l’administration fiscale leur offre désormais la possibilité, comme au sujet de l’impôt sur les sociétés, de lui adresser un rescrit fiscal. Cette consultation préalable permet de soumettre l’opération à approbation. La notion récemment élargie de « but principalement fiscal » n’étant pas expressément définie par le législateur, le rescrit fiscal vous permettra de questionner l’administration fiscale sur votre projet afin d’éviter tout redressement.

L’avocat en droit fiscal vous accompagnera dans cette démarche et vous aidera à apporter tous les détails permettant à l’administration fiscale d’apprécier l’existence ou non d’un abus de droit. À la suite de la réponse des services fiscaux, votre avocat pourra, si nécessaire, vous aider à adapter votre projet. Il convient de préciser qu’en l’absence de réponse dans le délai de six mois, la situation décrite ne pourra donner lieu à poursuite et redressement pour abus de droit. En cas de silence de la part de l’administration dans ce délai, la procédure pour l’abus de droit est donc inapplicable.

Sanction d’un abus de droit : l’avocat vous assiste

Lorsque l’abus de droit est constaté, la facture peut coûter cher. L’administration fiscale n’hésite pas à sanctionner très lourdement les contribuables ayant commis un abus de droit avéré. Elle devra apporter la preuve que les opérations juridiques mises en œuvre avaient pour seul but de diminuer l’impôt.

Lorsque l’administration fiscale décide d’entamer une procédure de redressement fiscal pour abus de droit, elle devra en informer le contribuable. Celui-ci disposera d’un délai de 30 jours à compter de sa notification pour répondre. L’administration pourra répondre à ces observations. Le contribuable disposera d’un nouveau délai de 30 jours à compter de ces réponses pour saisir le Comité consultatif pour la répression des abus de droit. Même si cet avis n’est en principe que consultatif, il sera toutefois d’une grande importance.

Si le nouveau dispositif de l’article L64 A du LPF ne prévoit pas ces pénalités automatiques contrairement à son prédécesseur, le contribuable sanctionné pour ce nouvel abus de droit peut tout de même être tenu de s’acquitter, en plus des intérêts de retard, de la majoration classique de 80 % en cas de manœuvres frauduleuses ou de 40 % lorsqu'il n'est pas établi qu’il a eu l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit ou qu’il n’en a pas été le principal bénéficiaire.

Sachez que ce dispositif ne vise pas les donations démembrées. Dans un souci d’encourager l’anticipation de la transmission du patrimoine, l’administration fiscale n’a pas souhaité remettre en cause l’opération par laquelle le donateur transmet un bien en se réservant l’usufruit, pourvu que l’opération ne soit pas fictive.

Avocats Picovschi, compétent en matière d’abus de droit fiscal à Paris, vous accompagne dans toutes vos problématiques fiscales et vous assure la sécurité juridique des opérations réalisées, sans tomber dans les dérives de l’abus de droit qui sont aujourd’hui encore plus lourdement sanctionnées par l’administration fiscale. Nos collaborateurs sauront également vous assister en cas de contentieux afin de démontrer votre bonne foi et d’échapper au redressement consécutif à la poursuite pour abus de droit.

Sources : articles L64 et L64 A du Livre des procédures fiscales, articles 205 A et 1729 du Code général des impôts, communiqué de presse du ministère de l’Action et des Comptes publics du 19 janvier 2019.