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Nouvelle définition de l’abus de droit : l’avocat fiscaliste vous accompagne

Par Avocats Picovschi | Publié le 04/02/2019

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SOMMAIRE

Vous avez appris que la loi de finances pour 2019 du 28 décembre 2018 était venue modifier la notion d’abus de droit. Vous vous inquiétez de l’incidence de l’actualité fiscale sur vos différents projets. Il est indispensable de prendre l’assistance d’un avocat qui pourra vous aider à y voir plus clair et qui pourra vous accompagner en cas de contentieux fiscal. Avocats Picovschi, compétent en droit fiscal et en matière d’abus de droit à Paris depuis 1988, fait un point sur cette notion et vous accompagne en cas de poursuites engagées par l’administration fiscale.

La notion d’abus de droit : l’avocat fiscaliste vous explique

Les montages fiscaux permettant aux contribuables de diminuer l’impôt sont nombreux et complexes. Il n’en demeure pas moins que la frontière entre optimisation fiscale et abus de droit est souvent mince. De ce fait, l’administration fiscale reste très attentive aux mécanismes mis en place et n’hésite pas à qualifier certaines pratiques d’abus de droit.

Ainsi, selon l’article L64 du Livre des procédures fiscales, peuvent être constitutifs d’un abus de droit les actes ayant un caractère fictif, ou encore les actes « inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé ». L’administration fiscale s’octroie le droit d’écarter ces actes. En d’autres termes, il peut y avoir abus de droit lorsqu’un contribuable détourne l’esprit de la loi, tout en la respectant, dans le seul but de voir sa facture fiscale allégée. En tant que dirigeant vous devrez vous assurer de conserver toutes les preuves de nature à justifier les montages réalisés.

Deux types d’abus de droit doivent alors être distingués : l’abus de droit par simulation qui met en place une fictivité juridique et l’abus de droit par fraude à la loi qui concerne les montages ayant un but exclusivement fiscal.

L’abus de droit peut être caractérisé pour tous les impôts : impôts sur les sociétés, impôts sur le revenu, ISF et maintenant IFI, TVA, etc. Particuliers et professionnels devront donc veiller à la légalité des mécanismes mis en œuvre pour diminuer le montant de l’assiette fiscale. Le rôle de l’avocat fiscaliste sera déterminant en pareille situation.  Il vous aidera à optimiser fiscalement votre situation et s’assurera que les options qui s’offrent à vous ne risquent pas d’être considérées comme des abus de droit par l’administration fiscale.

Abus de droit par simulation ou par fraude à la loi : quelles différences noter ?

L’abus de droit par simulation peut être caractérisé lorsque le mécanisme mis en place par le contribuable repose sur « un mensonge destiné à tromper l’administration fiscale dans le but de faire des économies d’impôts ».

Il est question de simulation par acte fictif lorsque le contribuable s’appuie sur des contrats inexistants pour transmettre à l’administration fiscale des justificatifs sans objet réel. Tel est par exemple le cas du chef d’entreprise qui déduirait de ses charges la rémunération de salariés qui ne travailleraient pas dans l’entreprise dans le but de diminuer le montant de sa base imposable. Votre avocat veillera à l’exactitude de tous les actes juridiques en votre possession et à la véracité de toutes les charges déduites.

Vous avez donné un bien immobilier à votre fils il y a peu. Afin de diminuer le montant des droits de donation à acquitter, vous avez sous-estimé le montant du bien transmis. Si l’acte de donation réalisé est bien réel, les informations renseignées sont mensongères. L’administration fiscale pourrait y voir une minoration de la valeur du bien.

La simulation par interposition de personne pourrait être caractérisée lorsqu’un contribuable réalise des opérations par l’intermédiaire de prête-nom ou lorsque l’achat n’est pas financé par l’acquéreur apparent. Ces mécanismes sont souvent mis en place pour échapper à l’impôt, et notamment pour ne pas dépasser le seuil de 1,3 million d’euros au-delà duquel les détenteurs d’un patrimoine immobilier conséquent sont en principe soumis à l’IFI. 

L’abus de droit par fraude à la loi semble quant à lui plus difficile à déceler dans la mesure où il s’agit de la situation dans laquelle un contribuable détourne l’esprit de la loi, tout en la respectant, afin de manipuler les mécanismes juridiques et fiscaux mis en place dans un but exclusivement fiscal. Dans ce cas, le contribuable diminue son impôt en faisant une interprétation de la loi conforme à la lettre du texte, mais contraire aux objectifs de ses rédacteurs.

Ces abus de droit pourront être constatés au moment d’un contrôle fiscal. Il est donc indispensable de prendre l’assistance d’un avocat chevronné qui saura sécuriser les opérations réalisées et vous accompagner en cas de contrôle fiscal.

Loi de finances pour 2019 : quels sont les changements apportés ?

L’article L64 du LPF permet aujourd’hui à l’administration fiscale de fonder ses redressements sur l’existence d’un montage ayant un but exclusivement fiscal. L’article 109 de la loi de finances pour 2019 est venu élargir la notion d’abus de droit aux montages ayant un but principalement fiscal.

Ainsi, les actes ayant pour « motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » pourraient désormais être inopposables à l’administration fiscale. En revanche seuls les abus de droit par fraude à la loi sont en principe concernés par cette extension. L’abus de droit ne pourrait de ce fait être caractérisé que si le contribuable fait une application littérale de la loi fiscale contraire à l’intérêt du législateur dans un but principalement fiscal.

Attention, il convient toutefois de préciser que le nouvel article L64 A du LPF ne sera applicable qu’à partir du 1er janvier 2021 pour les opérations réalisées à compter du 1er janvier 2020. 

Afin d’aider les contribuables désireux de mettre en place des mécanismes de nature à diminuer le montant de l’assiette de leur impôt et s’interrogeant sur la frontière avec l’abus de droit, l’administration fiscale leur offre la possibilité de lui adresser un rescrit fiscal. Cette consultation préalable permet de soumettre l’opération à approbation. La notion de « but principalement fiscal » n’étant pas expressément définie par le législateur, le rescrit fiscal vous permettra de questionner l’administration fiscale sur votre projet afin d’éviter tout redressement ultérieur.

L’avocat en droit fiscal vous accompagnera dans cette démarche et vous aidera à apporter tous les détails permettant à l’administration fiscale d’apprécier l’existence ou non d’un abus de droit. À la suite de la réponse des services fiscaux, votre avocat pourra, si nécessaire, vous aider à adapter votre projet. Il convient de préciser qu’en l’absence de réponse dans le délai de six mois, la situation décrite ne pourra donner lieu à poursuite et redressement pour abus de droit.

L’article 108 de la loi de finances pour 2019, applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019, a créé un dispositif ciblé sur l’impôt sur les sociétés à l’article 205 A du CGI. Ce dispositif anti-abus vise à écarter les montages à but principalement fiscal visant à obtenir « un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité du droit fiscal applicable ». Ainsi, la société qui met en place un mécanisme pour des motifs autres que des motifs commerciaux reflétant la réalité économique, pourrait voir les montages en question écartés pour la détermination de l’impôt sur les sociétés. L’article L 80 B du LPF prévoit un rescrit spécifique à ce type de situation. Si les pénalités ne sont pas automatiques dans ce type de situation, votre avocat vous aidera à démontrer votre bonne foi et à échapper à un redressement dont le montant pourrait être fortement préjudiciable à votre activité.

Sanction d’un abus de droit : l’avocat vous assiste

Lorsque l’abus de droit est constaté, la facture peut coûter cher. L’administration fiscale n’hésite pas à sanctionner très lourdement les contribuables ayant commis un abus de droit avéré. Elle devra dans ce dessein apporter la preuve que les opérations juridiques mises en œuvre avaient pour seul but de diminuer l’impôt.

Lorsque l’administration fiscale décide d’entamer une procédure de redressement fiscal pour abus de droit, elle devra en informer le contribuable. Celui-ci disposera d’un délai de 30 jours à compter de sa notification pour répondre. L’administration pourra répondre à ces observations. Le contribuable disposera d’un nouveau délai de 30 jours à compter de ces réponses pour saisir le Comité consultatif pour la répression des abus de droit. Cet avis n’est en principe que consultatif, il sera toutefois d’une grande importance.

Si le dispositif ne prévoit aucune pénalité spécifique, le contribuable sanctionné pour abus de droit sera en principe tenu de s’acquitter, en plus des intérêts de retard, d’une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses ou de 40 % lorsqu'il n'est pas établi qu’il a eu l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit ou qu’il n’en a pas été le principal bénéficiaire.

Avocats Picovschi, compétent en matière d’abus de droit fiscal à Paris, vous accompagne dans toutes vos problématiques fiscales et vous assure la sécurité juridique des opérations réalisées, sans tomber dans les dérives de l’abus de droit lourdement sanctionnées par l’administration fiscale. Nos collaborateurs sauront également vous assister en cas de contentieux afin de démontrer votre bonne foi et d’échapper au redressement consécutif à la poursuite pour abus de droit.

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