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La fiscalité du trust en France


Un célèbre avocat  a dit un jour : « des accords des plus grandes guerres au plus simple héritage, du plus audacieux complot de Wall Street à la protection des petits enfants, le trust est l'ange gardien de l'anglo-saxon, l'accompagnant partout impassiblement, du berceau jusqu'au tombeau ».

EST CE QUE LE TRUST ?

Le trust n'est ni une personne morale (1), ni un contrat, ni un mandat. Le trust n'est pas non plus une fiducie, c'est une institution. Et plus précisément, il se définit comme un acte unilatéral par lequel une personne le constituant confie un bien à une autre personne dénommée trustee, pour qu'elle le gère en homme d'affaire raisonnable au profit d'une troisième personne le bénéficiaire, avant de le remettre à une quatrième personne, qui est l'attributaire en capital, à l'expiration du trust.

Cela étant, il peut y avoir mélange de qualité ou plus de quatre acteurs en jeu. C'est le cas par exemple, lorsqu'il y a plusieurs bénéficiaires ou plusieurs attributaires en capital.

Le trust n'étant qu'une entité en droit étranger, il n'est pas en mesure d'exécuter des instructions, ce qui nécessite la présence d'un trustee qui n'est que l'agent d'exécution du trust.

Ce trustee peut être révoqué s'il ne donne pas satisfaction. Il n'est pas pour autant mis fin au trust, on peut parfaitement changer de trustee comme on change de PDG.

Par ailleurs, il peut y avoir une cinquième personne, appelée, le protector : c'est une personne physique assimilable à un conseil de surveillance, chargé de surveiller le trustee dans l'exécution des instructions reçues du constituant.

Le trust peut être inter vivo (c'est à dire constitué du vivant du constituant) ou testamentaire (cad constitué à sa mort), il peut être révocable (permettant ainsi au constituant d'y mettre fin à tout moment) ou irrévocable. Le trust peut aussi être simple (quand les revenus produits par les biens mis en trust doivent être distribués au fur et à mesure de leur réalisation) ou discrétionnaire. C'est quand le trustee a la faculté d'accumuler les revenus et détermine sa politique de distribution de revenus à l'égard du bénéficiaire.

N'importe quel bien peut faire l'objet d'un trust pourvu qu'il soit identifiable avec certitude. Des biens immobiliers, des biens mobiliers, des valeurs mobilières, des sommes d'argent,…n'importe quel bien.

Juridiquement, les biens mis en trust ne sont plus dans le patrimoine du constituant et sont distincts du patrimoine personnel du trustee, qui n'en n'a pas la jouissance, puisque c'est le bénéficiaire qui a ce privilège. Et c'est l'attributaire en capital qui aura la propriété absolue du bien, à l'expiration du trust.

Le trust anglo-saxon n'existe pas dans notre droit, en vertu du principe de l'unité de patrimoine. Un patrimoine correspond à une personne et à une seule. Il est cependant reconnu en France, à condition d'une part, qu'il ait été constitué conformément aux lois en vigueur dans le pays où il a été crée. Et d'autre part, qu'il soit conforme à l'ordre public français.

Lorsqu'un trust est contraire à l'ordre public français, il n'est pas reconnu en France. En conséquence, il est inopposable au tiers.

D'UN POINT DE VUE FISCAL, POURQUOI CETTE INSTITUTION ETRANGERE NOUS INTERESSE T-ELLE ?

Gestion de fortune privée, gestion de succession sur plusieurs générations, outil d'investissement, les finalités du trust sont multiples et il va nous intéresser parce qu'il peu produire ses effets en France dans quatre cas de figure :

  • Premièrement, les bénéficiaires d'une donation ou d'une succession à l'expiration d'un trust peuvent se trouver être des résidents de France, il en va de même pour le constituant, qui fait ainsi sortir un bien de son patrimoine. Qu'en est-il des droits de mutation ?  
  • Deuxièmement, les personnes ayant leur domicile fiscal en France et donc de ce fait imposable sur leur revenus mondiaux, peuvent bénéficier de produits émanant de trust. Comment les impose t-on ?  
  • Troisièmement, les biens mis en trust peuvent se situer sur le territoire fiscal français.  
  • Et enfin, quatrièmement, comment traite t-on les produits des actifs transférés hors de France entre les mains d'un trust par des entreprises française ?

Pour toutes ces raisons et surtout pour tout cet argent, le droit fiscal français ne pouvait ignorer le trust.

La composition du droit de propriété anglo-saxon est si différente de notre droit qu'en matière de droits de mutation et d'ISF, plusieurs points demeure irrésolues. Pour tenter d'appréhender cette institution, il faut raisonner comme s'il s'agissait d'une société sans associé qui va recevoir des apports du constituant. Mais ces apports ne donne pas droit en tant que tel à des droits patrimoniaux. Ils vont simplement donner un droit à donner des instructions au trustee, au profit du bénéficiaire.

Avec le trust, nous sommes face à un patrimoine qui n'a pas de propriétaire, et cela, contractuellement en France on arrive pas à le comprendre.

On est souvent obligé de procéder par approximation, de proposer des solutions plausibles, d'autant plus que le code général des impôts ne prévoit l'imposition des produits du trust que pour la fiscalité des revenus des personnes physiques et morales.

Sur la fiscalité des revenus

Les produits versés par des trusts à un résident de France, sont assimilés à des valeurs mobilières étrangère, donc ils sont imposables à l'impôt sur le revenu (IR), entre les mains des bénéficiaires pour leur montant net, mais sans abattement ni avoir fiscal. Bien sur on peut déduire l'impôt étranger.

Par ailleurs, en faisant mention d'institution comparable à la fiducie, l'article 123 bis du code général des impôts à vocation à s'appliquer aussi au trust si les conditions sont remplies. De telle sortes que, les personnes physiques résidentes de France, qui détiennent directement ou indirectement une participation d'au moins 10 % dans un trust situé dans un pays à régime fiscal privilégié sont imposables à l'IR, en France, en revenus de capitaux mobilier, à raison des revenus correspondants. Et ce, même si ces revenus ne sont pas distribués. Attention : L'actif du trust ou ses biens doit être principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants dans ce dernier cas.

Lorsque le trust est constitué dans un Etat ou territoire n'ayant pas conclu de convention d'assistance administrative avec la France, le revenu imposable de la personne physique est déterminé forfaitairement.

Sur la fiscalité des sociétés

Les produits des actifs transférés par des entreprises, directement ou indirectement, hors de France entre les mains d'un trust, chargé de gérer ces actifs à leur profit, sont imposable en France à l'impôt sur les sociétés (IS). Etant entendu, que l'IS acquitté à l'étranger est imputable sur l'IS français dû sur ces produits.

Comme en matière de revenus des personnes physiques, l'article 209 B, dont s'est inspiré l'article 123 bis du CGI, a aussi vocation à s'appliquer au trust. De telle sorte que, les entreprises françaises soumises à l'IS, qui détiennent hors de France, directement ou indirectement plus de 50 % des parts d'un trust, constituée dans un pays à régime fiscal privilégié, sont imposables à l'IS au prorota des parts détenues, sur les résultats bénéficiaires ou les revenus positifs de ce trust.

On voit déjà là, une première difficulté avec les articles 123 bis et 209 B du CGI : le trust n'étant pas une personne morale, il est difficile de parler de droit ou de parts, donc là déjà, il va falloir procéder par approximation.

Sur le régime des produits perçus par le trust

La question ne se pose que lorsque les biens mis en trust sont situés en France et donc que les revenus qu'ils génèrent sont de source française.

Dans ce cas, on pourrait envisager d'imposer le trustee sur ses revenus de source française, en se fondant sur la théorie de la propriété apparente pour les immeubles, et sur l'article 2279 du Code civil, pour les meubles, selon lequel « en fait de meuble, possession vaut titre».

Ainsi, si un trustee achète un immeuble en France et le revend, il pourrait être considéré comme propriétaire, quels que soient la cause et les motifs de l'opération. S'il s'agit, comme c'est le cas très souvent, d'une personne morale, il serait redevable du prélèvement de 33, 1/3 %, prévu à l'article 244 bis A du CGI, sur la plus value réalisée.

Il en va de même, si le trust percevait des dividendes de source française. Ils seraient normalement soumis à la retenue à la source au taux de droit interne de 25 %, sans avoir fiscal, quels que soient les bénéficiaires.

Sur les droits de mutation 

Lorsqu'un bien français est mis en trust, s'agit-il d'une mutation imposable en France ou pas ?

Oui, mais ça dépend du trust.

S'il s'agit d'un trust testamentaires, c'est-à-dire constitué à cause de mort, les biens mis en trust font partie de la succession du constituant résident de France, à la date du décès, et ce sont les règles de droit commun qui s'applique. Donc après des abattements dont le montant varie en fonction de la qualité du bénéficiaire, on applique sur la valeur vénale net de charge des biens en cause, un tarif dont le taux varie en fonction de la nature du lien unissant le constituant au bénéficiaire.

Ou alors, l'attributaire en capital pourrait aussi être considéré comme un légataire universel, en appliquant la règle générale en cas de legs sous conditions suspensives (les legs sous conditions suspensives sont ceux dont l'exécution est subordonnée à la réalisation d'un événement futur et incertain). Ainsi, il serait réputé immédiatement après le décès, propriétaire des biens et en conséquence, redevable de l'impôt sur les mutations dans les mêmes conditions que celles décrites précédemment.

Enfin, il semblerait que, la Cour de cassation a considéré que le trust irrévocable et discrétionnaire pouvait s'analyser en une "donation indirecte". Cette analyse a été contestée par une partie de la doctrine, qui a soutenu qu'un trust irrévocable ne constitue ni un legs ni une donation au sens du droit civil français, en l'absence de l'acceptation du créancier. Certains on parlé d'une mutation à titre gratuit d'un genre inédit.

Si on applique la solution de la Cour de cassation, les biens mis en trust seraient imposables entre les mains du bénéficiaire dans les mêmes conditions que les droits de succession, à certaines exceptions près, puisque c'est une donation. (1re Civ., 20 février 1996, pourvoi n° 93-19.855, Bull. 1996, I, n° 93 ; Yves Lequette, Recueil Dalloz 1996, chronique p. 231).

Sur l'impôt de solidarité sur la fortune 

Lorsqu'un résident de France bénéficie de revenus importants d'un trust, ou lorsqu'un non-résident a mis un bien français en trust ou bénéficie de ses revenus, la question de l'assujettissement des trusts à l'ISF se pose.

Cette question n'étant pas complètement tranchée, on se bornera à exposer la rare jurisprudence en la matière et quelques hypothèses qui paraissent plausibles. 

Le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, a jugé qu'un résident fiscal français, bénéficiaire des revenus d'un trust discrétionnaire constitué aux USA, n'était pas taxable à l'ISF sur la valeur des actifs détenus par le trust. Donc qu'il n'avait pas de droit de propriété soumis à l'ISF, puisque cette forme de trust ne lui permettait pas de décider de la distribution des revenus. L'administration fiscale n'a pas fait appel de la décision.

Mais en la matière, ce n'est que progressivement et au gré des situations, que des solutions claires apparaîtront. (TGI de Nanterre, 4 mai 2004, 2e Ch., RG n°03/09350, Poillot c/ Monsieur le Directeur des Services Fiscaux des Hauts-de-Seine Nord).

Cependant, ce jugement pose des principes dont l'application pourrait s'étendre à d'autres domaines : en matière d'impôt sur le revenu par exemple, l'imposition de l'article 123 bis pourrait être également écartée si on suit ce raisonnement. Puisque les juges estiment que les bénéficiaires d'un trust discrétionnaire, ne détiennent sur les actifs aucun droit de propriété. L'article 123 bis prévoit l'assujettissement à l'IR des personnes physiques, détenant des actifs dans un trust, situé dans un pays à régime fiscal privilégié, entre autres !

On verra bien, dans les prochains jugements.

 

En cas de trust testamentaire, la question de l'imposition à l'ISF ne se pose pas, puisque le trust n'existe qu'à compter du décès du constituant.

 

En cas de trust intervivos révocable, il est généralement admis que le constituant reste toujours propriétaire des biens. Celui-ci doit donc les déclarer au titre de l'ISF, s'il est résident de France, ou si les biens sont situés en France, s'il est non-résident. Lorsque le trust intervivos est irrévocable c'est à dire définitif, il a pour effet de désaisir le constituant de son patrimoine. Il y a désaisissement mais les bénéficiaires ne sont pas encore propriétaire et ils ne le seront peut-être jamais. Le trustee lui, n'est jamais propriétaire des biens. On tombe donc là encore dans une nouvelle incertitude, à savoir qui est propriétaire ? Le constituant, ou le trustee en vertu de la théorie de l'apparence

 

A priori ce serait le constituant, le trustee, lui, n'est pas soumis à l'ISF s'il s'agit d'une personne morale, mais s'il s'agit d'une personne physique, ce qui est très rare, normalement, là aussi, le trustee ne devrait pas être soumis à l'ISF, puisqu'il n'est jamais propriétaire des biens. La propriété absolue du bien sera à l'attributaire en capital à l'expiration du trust ; et c'est seulement à ce moment là que se fera le réel transfert de propriété. En attendant il ne devrait s'agir que d'une affectation du patrimoine, que d'un transfert de la propriété juridique du bien. Mais justement le droit français ne s'articule pas autour d'une propriété juridique d'une part et économique d'autre part, comme le droit de propriété anglo saxon. 

 

En revanche, le bénéficiaire des revenus des biens mis en trust peut être concerné par l'ISF, s'il s'agit d'un résident de France ou si, étant non-résident, il reçoit des revenus de biens situés en France. On observe qu'à titre de règle pratique, l'administration a parfois imposé le bénéficiaire sur sa créance de revenus, en considérant qu'il disposait malgré tout d'un droit entrant dans les «biens, droits et valeurs» soumis à l'impôt sur la fortune. Quant à l'appréciation de la valeur de ce droit, on pourrait envisager une solution qui consiste à capitaliser le montant des revenus perçus l'année précédant l'imposition.

 

En cas de trust testamentaire, le bénéficiaire sous condition suspensive sera taxé à l'ISF, à l'expiration du trust.

Quel est l'intérêt du trust pour un résident de France ?

L'intérêt du trust pour un résident de France est fiscal et/ou civil. Le trust permet de combler les insuffisances de notre droit, c'est pourquoi avec ce mécanisme on sera toujours à la limite de la licéité.

 

L'intérêt civil : une plus grande latitude dans la gestion du patrimoine

Exemple : une personne physique à un fils lourdement handicapé qui ne mourra pas de sa maladie, en droit français, au décès du ou des parents, le patrimoine dévolu à l'enfant sera administré à son profit par un juge de tutelle, qui déterminera lui-même sa politique de gestion. Si l'héritier meurt, sans enfant, le patrimoine reviendra à l'Etat.

 

Alors que le père, par un trust, pouvait demander au trustee le versement d'une grosse rente mensuelle à son enfant handicapé et aux enfants de ce dernier s'il en avait.

 

Le père pourrait très bien demander aussi qu'à la mort de l'enfant handicapé, si celui-ci n'a pas d'enfant, ou à la mort de ses petits enfants si son fils n'avait pas d'enfant, que le patrimoine aille à une association, un ami ou une ancienne maîtresse.

 

Autre exemple : une vieille femme riche à un jeune amant étudiant. Amoureuse, elle peut demander par le biais d'un trust à être la bénéficiaire des produits du trust tant qu'elle est en vie, et à faire de son amant, l'attributaire en capital d'une partie de son patrimoine, après son décès.

 

Le droit civil français n'aurait pas pu permettre tout cela.

 

L'intérêt fiscal : c'est l'évasion fiscale

Il s'agirait d'échapper totalement ou en partie aux droits de mutation et à l'ISF.

 

La singularité du trust par rapport à notre droit de propriété est telle, qu'elle pose à plusieurs égards des sérieuses incertitudes quant aux régimes fiscaux à appliquer. La doctrine privée est divergente, la doctrine administrative est timorée et les solutions jurisprudentielles sont parcimonieuses.

 

C'est d'ailleurs pourquoi en général les trustees n'aiment pas trop acheter dans le cadre du trust, des biens situés en France. C'est trop compliqué !

 

En dehors de l'imposition des revenus des personnes physiques et morales, et encore, lorsque l'on veut déterminer le traitement fiscal du trust, il faut procéder au cas par cas et avec beaucoup, beaucoup, de prudence. Seul un avocat fiscaliste expérimenté peut vous conseiller et vous aider dans ce domaine.

 

Valéry LONTCHI

(1) Le trust peut être une personne morale dans certains pays.

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