La donation au dernier vivant

| Mis à jour le 29/09/2021 | Publié le

La donation au dernier vivant

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Vous êtes marié et vous souhaitez protéger votre conjoint en cas de décès prématuré. Faut-il faire un testament ou une donation au dernier vivant ? La donation au dernier vivant, mécanisme très répandu, est un outil efficace de protection du conjoint survivant. Avocats Picovschi, compétent en droit des successions depuis plus de 30 ans, s’est approprié ce mode de protection et peut ainsi vous éclairer sur ses avantages et ses conséquences pour préparer au mieux la transmission de votre patrimoine.

Définition de la donation au dernier vivant

Les réformes successives en droit des successions ont sensiblement amélioré les droits du conjoint pour augmenter sa part dans l’héritage de son époux.

Peu importe le régime matrimonial sous lequel les époux sont mariés, ils peuvent choisir de se faire une donation au dernier vivant pour se protéger. À l’inverse, les partenaires de PACS ainsi que les concubins ne peuvent établir cette donation. En revanche, ces derniers peuvent transmettre leur quotité disponible par testament.

Il s’agit d’une donation de biens à venir qui prend effet au moment du décès du donateur et permet d’augmenter la part d’héritage de son conjoint dans la succession. De son vivant, le donateur jouit de ses biens comme il l’entend. Il peut même choisir de la révoquer à tout moment, à moins que celle-ci n’ait été consentie par contrat de mariage.

Généralement, la donation au dernier vivant est conclue réciproquement entre les deux époux. Cette donation porte seulement sur les biens compris dans le patrimoine du donateur à son décès. Elle peut également porter sur la quotité disponible c’est-à-dire la part de succession dont le donateur peut disposer librement. Celle-ci diffère selon que l'époux-donateur laisse ou non des descendants.

Il est recommandé de se rapprocher d’un avocat ou d’un notaire si une donation entre époux a été effectuée avant la loi du 3 décembre 2001 sur les successions (applicable en partie à compter du 1er juillet 2002) : cette évolution législative peut avoir pour conséquence de rendre cette donation irrégulière.

Comment faire une donation au dernier vivant ? Peut-on l’annuler ?

La donation est établie chez le notaire, par acte notarié. Il n’est pas rare qu'elle soit directement intégrée au contrat de mariage, mais il peut également arriver que cet acte soit conclu postérieurement.

Cet acte est ensuite enregistré sur le Fichier central des dispositions de dernières volontés, toujours consulté par le notaire au moment de l’ouverture de la succession.

Par principe, la donation est librement révocable par le donateur. Elle l’est également et de plein droit en cas de divorce, à moins que le donateur ne décide de la maintenir. En revanche, lorsqu’elle a été consentie dans un contrat de mariage, celle-ci ne peut être révoquée.

Par ailleurs, la donation peut être révoquée judiciairement si un cas d’ingratitude est constaté, notamment si l’époux porte atteinte à la vie du donateur ou se rend coupable d’injure ou de délit à son égard. Par exemple, par principe, l’infidélité n’est pas une cause de révocation de la donation entre époux. Mais dans une affaire particulière, la Cour de cassation a jugé que cette infidélité avait constitué une injure grave justifiant la révocation (Cass., Civ. 1ère, 25 octobre 2017, n° 16-21.136).

L’action en révocation d’une donation doit être intentée dans un délai très court d’un an à compter du fait reproché ou de sa connaissance par le donateur (article 957 du Code civil).

Enfin, il est utile de préciser que les parents du donateur ont la faculté d’user d’un droit de retour : lorsque le donateur décède avant ses parents, ces derniers peuvent récupérer les biens qu’ils avaient donnés avant leur décès au donateur. 

Quelle part peut-on donner au maximum à son conjoint ?

Lorsque les époux n’ont pas d’enfant, la donation au dernier vivant permet de transmettre la totalité des biens au conjoint.

En présence d’enfants, qu’ils soient exclusivement issus du couple ou d’une union précédente, la donation permet au conjoint survivant, d’opter pour :

  • Soit l’usufruit de la totalité de la succession
  • Soit un quart de la succession en pleine propriété et trois quarts en usufruit ;
  • Soit la pleine propriété de la quotité disponible de la succession, calculée en fonction du nombre d’enfants.

Le choix de l’option peut apparaître complexe, notamment s’il existe des enfants. Notez que le donateur peut laisser à son conjoint le libre choix de l’option qui lui convient ou au contraire prévoir qu’il ne pourra s’agir que de l’une des options ci-dessus.

La donation au dernier vivant peut même avoir pour effet d’octroyer au conjoint survivant la totalité du patrimoine en pleine propriété avec l’accord des enfants le cas échéant, sauf à ce qu’il exerce sa faculté de cantonnement.

Testament et donation au dernier vivant : quelles différences ? Le testament permet d’octroyer la quotité disponible au conjoint survivant là où la donation au dernier vivant lui offre davantage d’options. Il n’en demeure pas moins que vous pouvez faire les deux.

Pour savoir ce qui apparaît le plus avantageux pour vous, prenez conseil auprès d’un avocat compétent en la matière qui saura vous guider en fonction de vos intérêts.

Les conséquences fiscales de la donation au dernier vivant

La donation au dernier vivant impose le paiement d’un droit fixe pour l’enregistrement de l’acte. Cependant, au décès du donateur, le conjoint survivant est exonéré des droits de succession.

Il ne faut pas confondre cette donation au dernier vivant avec une donation simple qui a des effets immédiats et qu’un époux peut tout à fait consentir à son conjoint. Dans cette hypothèse, des droits de mutation à titre gratuit devront être réglés, après abattement fiscal. Par exemple, dans le cadre d’un don manuel ou d’une donation d’immeuble, des abattements fiscaux sont prévus en fonction de la qualité du donataire (enfant, petit-enfant, frère/sœur neveu/nièce, etc.).

Depuis 2018, l’Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) a disparu pour faire place à l’impôt sur la fortune immobilière (IFI). Dès lors, usufruitier et nu-propriétaire vont devoir déclarer la valeur respective de leurs droits sur les biens immobiliers. Le seuil de taxation de l’IFI est fixé à 1,3 million d’euros.

Vous souhaitez assurer l’avenir de votre époux, vous vous interrogez sur vos droits en tant que conjoint survivant, ou encore vous faites face à une situation où les autres héritiers dénient vos droits dans la succession de feu votre conjoint ? Avocats Picovschi vous accompagne en droit des successions depuis plus de 30 ans pour faire valoir vos droits et défendre vos intérêts tant de manière amiable que contentieuse.

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