La donation au dernier vivant : le conseil de l'Avocat

Par Avocats Picovschi | Mis à jour le 27/06/2018 | Publié le 14/09/2016

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Vous avez la qualité de conjoint survivant ou d’héritier ? Vous vous interrogez sur la donation au dernier vivant et sur ses conséquences sur le patrimoine du défunt ainsi que sur sa succession ? Il faut savoir que la donation au dernier vivant est une des formes les plus répandues de donations faites entre époux. Avocats Picovschi, vous éclaire sur cette notion.

Définition et intérêt de la donation au dernier vivant

Deux époux peuvent choisir de se faire une donation ou une libéralité (disposition à titre gratuit de tout ou partie de leurs biens) afin de protéger son conjoint en cas de décès prématuré. Il faut savoir que la donation ne prendra effet qu’au décès du donateur ; avant cela, le donateur reste libre d’user et de gérer ses biens. La donation au dernier vivant améliore la protection du conjoint survivant en cas de décès.

À noter la donation au dernier vivant ne concerne pas les couples en concubinage ou ayant conclu un PACS. En effet, ces derniers n’auront que la possibilité de transmettre le montant de la quotité disponible de leur patrimoine en passant par la rédaction d’un testament.

La loi du 3 décembre 2001 et la réforme du droit des successions en juin 2006 ont progressivement renforcé les droits du conjoint en droit des successions. Sa part dans la succession peut aujourd’hui être sensiblement augmentée, notamment par donation au dernier vivant ou par testament, sans pour autant pénaliser les enfants du couple ou les enfants du défunt nés d'une précédente union. Attention cependant de bien anticiper tout conflit possible avec les descendants.

La donation au dernier vivant est souvent réciproque, c'est-à-dire que les époux se donnent mutuellement leurs biens en cas de décès.

Cette donation peut porter, dans cette situation, sur des biens à venir ou sur une partie des biens, comme la quotité disponible (partie de la succession dont le défunt peut disposer librement). Celle-ci diffère selon que l'époux donateur laisse ou non des descendants.

Comment faire une donation au dernier vivant ? Peut-on l’annuler ?

La donation au dernier vivant est obligatoirement établie par un notaire et prend la forme d’un acte authentique. Il est assez fréquent que cette donation soit intégrée dans le contrat de mariage directement. Parfois pourtant, les époux choisissent de la faire par un acte ultérieur.  Si les époux se gratifient réciproquement, le notaire peut faire soit un acte unique regroupant les deux donations réciproques, soit deux actes distincts. À noter que les donations entre époux sont impérativement enregistrées au Fichier central des dispositions de dernières volontés, qui est consulté par tout notaire à l'ouverture d’une succession

Établie après le mariage des époux, la donation devient révocable à tout moment, par testament, par acte notarié ou pour cause d'ingratitude. L'époux donataire n'est pas nécessairement averti de cette révocation. La Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 octobre 2017 a ainsi jugé que l’adultère du donataire constituait une injure grave de nature à engendrer la révocation d’une donation au dernier vivant.

En cas de divorce (assignation après le 1er janvier 2005), cela entraine automatiquement la révocation de la donation au dernier vivant car c’est une donation de biens à venir qui n’a pas encore pris effet. En effet, l'article 265 du Code civil prévoit que « le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux ». Cependant, l'époux donateur peut décider de maintenir la donation malgré le divorce. Cette volonté est constatée par le juge et rend ainsi irrévocable la donation entre époux.

Attention donc à la loi applicable qui dépendra de l’issu du mariage (divorce ou décès) et du moment de l’assignation en divorce. Gare également au fait que l’époux ait pu maintenir sa donation à l’égard de sa première épouse puis se marier une seconde fois avec une nouvelle personne ; les droits de la seconde épouse pourraient s’en trouver modifiés ! Il est important de bien identifier les règles applicables et le recours à l’avocat peut vous permettre d’y voir plus clair.

Quelles sont les conséquences de la donation au dernier vivant sur la succession ?

Aujourd'hui, l'existence d'ascendants n'a plus de conséquence puisque la réforme de 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, a supprimé la réserve héréditaire des parents (partie de la succession dont l’héritier qui est réservataire ne peut pas être privé). Un couple sans enfant peut donc maintenant prévoir qu'en cas de décès, le survivant héritera de la totalité des biens.

Par contre, si l'époux décédé avait des descendants, le conjoint ne pourrait bénéficier que d'une partie de la succession appelée quotité disponible spéciale entre époux. Le montant de cette quotité varie en fonction de l'option choisie.

En règle générale, en présence d’enfants issus du couple, le conjoint survivant reçoit, soit la totalité des biens du défunt en usufruit, soit le quart en pleine propriété.

En présence d’une donation entre époux, le conjoint survivant se voit offrir un choix beaucoup plus important. En effet, le conjoint survivant peut recueillir au décès de son conjoint, soit l’usufruit de la totalité des biens, soit 1/4 en pleine propriété et les 3/4 en usufruit, soit la quotité disponible de la succession.

Par défaut, si l’un des conjoints a des enfants issus d’une première union, le conjoint ne peut alors prétendre qu’au quart de sa succession en pleine propriété. C’est alors que l’option de la donation entre époux devient intéressante, car elle permet au conjoint survivant de recueillir des droits plus importants, de choisir un usufruit sur l’ensemble de la succession ou d’aménager sa part entre propriété et usufruit.

Les conséquences fiscales de la donation au dernier vivant

Fiscalement, les donations que les époux se font l'un à l'autre dans leur contrat de mariage ou pendant le mariage sont soumises aux droits de mutation à titre gratuit (article 777 du Code Général des Impôts – tableau II) : ce sont les taux prévus en matière de donation qui s’appliquent avec l’abattement applicable aux époux.

La loi de finances pour 2018 qui instaure l’IFI, remplaçant ainsi l’ISF, est venue modifier la répartition de l’IFI entre usufruitier et nu-propriétaire en cas d’usufruit légal. Si l’usufruit est légal, le conjoint survivant qui a opté dans ce sens devra déclarer la valeur de l’usufruit. Le nu-propriétaire quant à lui devra déclarer la valeur de la nue-propriété. Avec la mise en place de l’IFI, il est impératif de bien vérifier si l’usufruit du conjoint survivant est légal ou testamentaire. L’assistance d’un avocat fiscaliste est alors un atout indispensable afin de vous éviter de vous tromper dans les calculs.

Les droits de succession s'appliquent à la donation, mais ne sont pas compris dans la succession.

Avocats Picovschi, avocat en droit des successions à Paris depuis plus de 30 ans, vous accompagne et vous conseille pour faire valoir vos droits dans une succession difficile et ainsi mettre toutes les chances de succès de votre côté.

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