Tout savoir sur la garantie d'actif et de passif (GAP)

Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif ?

La cession d'une entreprise peut se faire de deux manières différentes : le rachat du fonds de commerce ou le rachat des titres de la société. Dans le dernier cas, l'acquéreur récupère la clientèle, l'enseigne, le droit au bail, ainsi que l'intégralité de la structure juridique de l'entreprise. Il acquiert donc l'actif et le passif de la société, et devra désormais en répondre. Or, les différents choix de gestion du précédent gérant peuvent avoir des conséquences futures sur la société. Incertaines, ces dernières ne peuvent pas être prévues exactement au moment de la cession. Ce sont des événements qui peuvent survenir ou non dans le temps, après la reprise, et perturber la santé de la structure.

Pour se prémunir contre ces éventualités, l'acquéreur demande alors au cédant de lui fournir une garantie d'actif et de passif. Il s'agit en effet d'une clause qui permet de quantifier, d'anticiper et d'annihiler tous les risques auxquels le repreneur est exposé. Cette garantie est composée de deux clauses distinctes.

La garantie d'actif

Le rôle de la clause de garantie d'actif est de protéger l'acquéreur contre de potentielles baisses des éléments de l'actif, dont l'origine est antérieure à la reprise de la société. Il peut s'agir par exemple d'une diminution du volume des stocks, ou d'une baisse des créances clients qui entraînent une révision de prix au profit de l'acheteur.

La garantie de passif

La fonction de cette clause est de mettre le repreneur à l'abri d'éventuelles augmentations de passif ayant une origine antérieure à la cession. Il s'agit d'un passif lié à la gestion du vendeur, mais qui ne s'est pas encore révélé lors des négociations. Un contrôle fiscal survenu plusieurs mois après le rachat peut par exemple mettre en lumière des irrégularités dans la gestion du cédant. Cela va engendrer des retombées financières sur l'exploitation du cessionnaire, et pourrait bouleverser sa trésorerie et son business plan. Le passif inconnu au moment du rachat de la structure peut être aussi un litige sous-provisionné, c'est-à-dire prud'homal ou commercial.

Dans la pratique, la clause d'actif et celle de passif sont rédigées concomitamment pour constituer la GAP. Elles ne doivent pas être confondues avec la clause de révision de prix. Il s'agit en réalité d'un autre élément de la cession de titres. Son rôle est d'encadrer les modifications quasi inévitables du prix final dues à la revalorisation de passif ou d'actif par rapport au prix conclu dans l'acte. Cette clause prévoit que le prix de la vente des titres peut être revu après la conclusion de l'acte de cession.

Dans quels cas faut-il une garantie d'actif et de passif ?

La garantie d'actif et de passif est une clause qui peut être incluse à un contrat de cession de parts sociales, de titres, ou d'actions d'une entreprise. Son intérêt ne dépend pas du secteur d'activité de la structure qui fait l'objet de l'opération. Par conséquent, lorsque vous êtes sur le point de vous procurer des parts ou des titres d'une société d'agriculture ou d'informatique par exemple, vous pouvez exiger une GAP.

Avec cette clause, vous vous mettez à l'abri d'éventuels problèmes qui pourraient affecter l'essor de votre entreprise. Selon la santé de cette dernière, vous pouvez ajouter d'autres clauses au contrat afin de vous protéger contre certains risques. Avant de procéder au rachat des titres d'une entreprise, faites appel à Avocats Picovschi. Nous vous aiderons dans l'élaboration des clauses adaptées au secteur d'activité de la structure, à sa durée d'existence et à plusieurs autres éléments.

Le rôle de l'avocat dans la rédaction de la clause de garantie d'actif et de passif

La clause de garantie d'actif et de passif est l'un des éléments les plus importants de la cession d'une structure. Une petite ambiguïté peut entraîner des conséquences très graves pour le repreneur et pour le vendeur. Dans l'éventualité d'une mauvaise rédaction de la clause de garantie d'actif et de passif, les parties devront s'y conformer. Qu'elle comporte des irrégularités ou non, elle servira de base au juge pour sa prise de décision en cas de litige.

Pour éviter ce genre de problèmes, il est important de bien rédiger chaque clause de la GAP. S'agissant d'un document très complexe, et surtout technique, sa rédaction ne doit pas être confiée à un non-initié en droit. Idéalement, vous devez faire appel à un avocat en droit des affaires. Doté des compétences et des connaissances requises, il vous aidera dans l'élaboration de cette clause, et vous fournira tous les conseils nécessaires. Si vous habitez à Lyon, à Marseille ou à Paris, vous pouvez faire appel à Avocats Picovschi. Intervenant depuis plusieurs années sur des affaires de rachat d'entreprises, nous avons acquis l'expérience nécessaire pour vous permettre d'aborder ce type de problématique plus sereinement.

Grâce aux multiples cas que nous avons déjà rencontrés, nous pourrons vous aider efficacement dans la rédaction de la clause de la GAP. Notre équipe d'avocats experts en droit des affaires tiendra compte de toutes les spécificités de votre procédure de rachat d'entreprise pour l'élaboration de la clause. Nous mettons tout en œuvre pour éviter d'éventuelles ambiguïtés liées à la compréhension des termes de l'accord.

En dehors de la rédaction de la clause de garantie d'actif et de passif, Avocats Picovschi vous accompagne lors de chacune des étapes de l'opération de rachat. Que vous soyez vendeur ou repreneur, vous pouvez solliciter notre expertise. Nous vous aidons à anticiper les éventuels risques qui pourraient survenir. Nous vous aidons également dans la négociation du prix, la rédaction de la lettre d'intention, l'organisation du montage juridique, et la rédaction de l'acte de rachat. Nos avocats en droit du travail, en droit des affaires et en droit fiscal vous donnent par ailleurs des conseils pour vous permettre de mener à bien l'opération de rachat de la structure ciblée.

Quelle est la durée de la garantie d'actif et de passif ?

La garantie d'actif et de passif n'est pas valable indéfiniment. Elle s'étend sur une période convenue entre les parties, notamment sur la base des risques qu'encourt le repreneur de la structure. Généralement, la durée de la garantie d'actif et de passif est de 3 ans.

Elle correspond ainsi à l'extinction du risque fiscal en cas de contrôle. Pour diverses raisons, elle peut s'étendre sur 5 ans. Le délai de prescription fiscale peut être prolongé jusqu'à 10 ans par l'administration si elle estime que l'activité est occulte. C'est le cas par exemple du contribuable qui n'a pas veillé à déposer ses déclarations dans les délais requis. Dans la clause, les parties doivent s'assurer de mentionner la date de départ de la GAP.

Dans quels cas faut-il activer la garantie d'actif et de passif ?

Le principe de la garantie d'actif et de passif est très simple. Face à une situation mettant en péril la survie de l'entreprise, l'acheteur fait appel au vendeur. Ce dernier intervient pour prendre ses responsabilités, notamment à travers une indemnisation. Mais le repreneur peut-il solliciter l'intervention du vendeur pour n'importe quel problème ?

Dans la pratique, la garantie d'actif et de passif couvre exclusivement les situations qui sont directement liées à la gestion du cédant. Toutefois, l'acquéreur ne peut pas systématiquement demander une indemnisation pour tous les problèmes qui sembleraient liés au management du précédent gérant de la structure.

Pour savoir dans quels cas il est possible d'activer la garantie d'actif et de passif, il vous suffit de vous référer à la clause préalablement rédigée. Celle-ci contient en effet le champ d'application de la GAP et donc les situations dans lesquelles le cessionnaire peut activer la garantie. Pour éviter toute ambiguïté, il est recommandé d'accorder une attention particulière à la rédaction du champ d'application de la GAP. Vous devez anticiper et inclure dans la clause les différents cas de figure et les risques qui pourraient se présenter. Vous pouvez faire appel à Avocats Picovschi pour bénéficier de notre savoir-faire en matière de rédaction de clause de garantie d'actif et de passif.

En dehors du champ d'application, la clause de la GAP prévoit également les modalités d'activation par le repreneur. Il s'agit en effet de la façon dont l'acheteur devra solliciter l'intervention du cédant pour faire face à ses responsabilités. La manière dont la justification de l'appel en garantie devra se faire est aussi contenue dans la clause.

Comment mettre en œuvre la garantie d'actif et de passif ?

Pour définir le montant de la garantie d'actif et de passif, le cessionnaire mandate des conseillers. Le rôle de ces derniers est de réaliser un audit général de la structure. Ils analysent les aspects sociaux, juridiques, fiscaux, commerciaux et comptables, afin de détecter d'éventuelles anomalies. Chaque point sensible est quantifié en termes d'impact financier pour établir le montant total de la garantie d'actif et de passif. Dans l'éventualité où une « clause earn out » serait prévue pour la cession, l'audit permet d'en fixer les contours.

Généralement, le prix de la cession des titres est initialement établi sur la base du dernier bilan comptable réalisé. Or, lorsque celui-ci est ancien, il y a de fortes variations de valeurs de l'actif et du passif. De fait, le prix initial fixé ne reflète pas toujours la réelle valeur de l'entreprise à la date de sa cession. Il est donc recommandé qu'un bilan comptable intermédiaire soit réalisé, afin que l'équipe du cessionnaire puisse accéder aux valeurs récentes lors de la signature de l'acte de cession.

Après l'étape de l'audit, les avocats du cessionnaire communiquent à l'équipe du cédant les conditions et le montant de la GAP. Si le prix proposé est cohérent, il est en principe en adéquation avec les prévisions du vendeur. Un accord est alors vite trouvé. Dans le cas contraire, des négociations peuvent être engagées entre les avocats du vendeur et ceux de l'acheteur.

Dans la GAP, le vendeur certifie le caractère sincère de ses comptes. Il garantit ensuite la valeur et la réalité des actifs cédés. Il promet également qu'il n'a pas connaissance d'autres passifs susceptibles d'apparaître, et qui seraient liés à sa gestion. Dans le cas où d'éventuels différentiels de valeurs seraient révélés plus tard, il s'engage à les prendre en charge. Dès que le vendeur et le repreneur parviennent à un accord, la GAP est annexée au protocole d'accord ou au compromis de vente. Elle est également jointe à l'acte de vente ultérieur.

Que faire en cas de litige ?

Il arrive parfois que le cédant refuse de respecter ses obligations lorsqu'une baisse de valeur des actifs couverte par la GAP survient. Cela crée alors un litige entre les parties. Dans ce type de situation, la loi offre au cessionnaire la possibilité d'engager une action en justice. Le juge se chargera d'obliger le vendeur à exécuter la garantie d'actif et de passif. Une sanction contractuelle pourra également être appliquée pour l'inexécution de son engagement.

Pour vous aider dans vos démarches, vous pouvez faire appel à notre cabinet d'avocats. Nos experts en droit des affaires vous aideront à obtenir réparation, en suivant la procédure en vigueur. Si vous êtes poursuivi par le repreneur de votre structure, vous pouvez également solliciter nos services. Nous vous aidons, sur la base des moyens mis à notre disposition, à obtenir gain de cause.