Sécurisation de la cession d'entreprise : pour un protocole global de cession !

Par Gérard PICOVSCHI, Avocat au barreau de Paris | Mis à jour le 25/09/2014

La tendance est à l'extrême spécialisation dans tous les domaines. Celui de la cession d'entreprise n'échappe pas à la règle. 

Ainsi, dans le petit monde des avocats d'affaires rédacteurs d'actes de cession d'entreprise, l'hyper spécialisation conduit à faire face, dès l'ouverture des négociations préalables à la cession, à de véritables équipes d'avocats tous plus « pointus » les uns que les autres.

Figurent dans la team : le professionnel des actes de cession de titres, le professionnel de la garantie d'actif et de passif, le responsable de l'audit, le responsable de la réduction du coût fiscal de l'opération de cession, le responsable de l'accompagnement du cédant et de la clause de non concurrence, le responsable de la retraite des cédants, le responsable des questions afférentes au financement, etc.

Cette multiplicité d'intervenants fait perdre le contact avec la réalité de l'opération de cession d'entreprise ;  il ne s'agit pas de rédiger un acte juridique isolé mais de réaliser une opération globale. Or, l'expérience démontre que la rédaction de ce type d'acte ne peut être prise en charge que par un nombre très limité d'intervenants, sous peine de risquer une véritable « dilution » intellectuelle donc juridique de l'opération.

A notre sens , il faut donc  conseiller aux parties, cédant ou acquéreur, de confier la gestion de l'intégralité de la cession d'entreprise à un avocat suffisamment expérimenté pour  se comporter comme un véritable « chef d'orchestre » capable d'intégrer  l'ensemble des problématiques à gérer au travers d'un protocole global de cession d'entreprise prévoyant la totalité des modalités de l'opération.

Pratiquement, grâce aux  progrès de l'informatique, il suffira d'extraire par des « copier-coller » les différentes modalités nécessaires à la rédaction des actes séparés ou nécessaires aux formalités (par exemple, les actes de cession de titres pour l'enregistrement ou pour la bonne tenue du « juridique » de l'entreprise) qui pourront également être ainsi aisément diffusables… 

Juridiquement, l'acte de cession d'entreprise se devra d'être le plus « parfait » possible  c'est à dire prévoir le maximum de paramètres et être le plus « définitif » possible. 
Souvent, après la lettre d'intention habituelle forcément imparfaite bien que de plus en plus dense en contenu, les parties conviennent de la signature d'une promesse sous condition suspensive renvoyant à une  réitération  (signature d'un acte définitif confirmant la manifestation de la volonté). 

Il peut être plus efficace de convenir et signer un acte définitif de cession avec d'éventuelles conditions suspensives. La réalisation de ces conditions suspensives rendra automatiquement définitive l'opération de cession d'entreprise, sans nécessiter une nouvelle rédaction d'actes juridiques  ralentissant les opérations de cession ou risquant même de faire apparaitre un désaccord grave.

Fréquemment aussi, les actes juridiques de cession d'entreprise ne prévoient pas suffisamment de modalités,  ouvrant ainsi la porte à de nombreux contentieux.

Avocats plaidant ce type de contentieux, nous voyons nos clients confrontés à deux types de problématiques faisant  référence au Droit des contrats traditionnel : 

• soit le problème ou le désaccord porte sur un élément substantiel de l'opération (sur le prix de cession par exemple !) ce qui remet en cause l'opération de cession en elle-même,
• soit il porte sur des critères moins fondamentaux mais créera un contentieux potentiellement lourd. 

Rappelons ici ce qu'un protocole global de cession d'entreprise doit comporter a minima comme clauses ; précisons que cette liste n'est pas limitative et ne hiérarchise pas l'importance de ces clauses :

• l'identification juridique des parties,
• un préambule exposant les modalités principales de l'opération de cession,
• des affirmations de sincérité sur l'entreprise,
• l'origine de propriété des titres,
• la relation avec et l'analyse du « juridique » de la société,
• la définition juridique de ce qui est cédé (titres, numérotation, valorisation, etc.),
• la modalité principale de la cession : la chose et le prix payé (vente au sens du code civil : accord sur la chose et le prix),
• la ou les modalités de paiement du prix,
• la prise de propriété et jouissance de l'acquéreur,
• la condition suspensive relative à la restructuration d'entreprise concomitante à l'opération de cession,
• les déclarations afférentes aux privilèges et nantissements (la référence à la procédure traditionnelle de cession de fonds de commerce est souvent utile), 
• la condition suspensive relative à l'obtention du financement,
• la condition suspensive concernant l'audit préalable,
• la garantie d'actif et de passif,
• la garantie de la garantie,
• l'accompagnement du cédant,
• la clause de non concurrence,
• l'agrément des associés,
• l'agrément des formalités corollaires à la cession,
• l'approbation des comptes et quitus aux cédants, 
• la clause concernant la poursuite des activités réglementées,
• les modalités afférentes à la gestion de l'entreprise au cours de la période intérimaire,
• l'exécution loyale,
• la publicité,
• la décharge du rédacteur.

Nous espérons avoir pu éclairer de façon pratique cet aspect de la cession d'entreprise, fondamental pour la sécurisation de l'opération et sa pérennité.