Dirigeant de fait : une situation haut risque

Par Aurélie VAUDRY | Mis à jour le 30/10/2014

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L'erreur  à éviter est de penser que seul le dirigeant de droit est responsable puisque désigné dans les statuts de la société. En effet l'inscription d'un patronyme dans le pacte  social ne fait pas obstacle à la recherche d'une autre responsabilité comme celle du dirigeant de fait.

Quelle différence entre dirigeant de droit et de fait ?

Le dirigeant de droit est celui qui est désigné par les statuts de la société pour diriger celle-ci ; il peut s'agir d'une ou plusieurs personnes. À titre d'illustration, c'est le gérant d'une société à responsabilité limitée (SARL) ou le président de la société anonyme (SA), ou bien encore le président d'une association.

À l'inverse le dirigeant de fait n'est aucunement investi d'un tel mandat social, il n'est pas le représentant légal, mais il va exercer un réel pouvoir de gestion dans la société. Il est souvent perçu au regard de tous, notamment dans les relations avec l’extérieur, comme le représentant de la société. Il n'existe pas de définition légale du dirigeant de fait, mais la jurisprudence y s'est intéressée.

Comment reconnait-on un dirigeant de fait ?

La définition du dirigeant de fait

Ainsi selon les divers arrêts rendus par la Cour de cassation, le dirigeant de fait se définit comme « celui qui en toute indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme « maître de l'affaire » ». (Cass.Com.10/10/1995).

Il va exercer cette « activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal » (Cass.Crim.12/09/2000).

En quelques mots le dirigeant de fait va exercer toutes les attributions qui sont dévolues au dirigeant de droit alors qu'il Cette notion relève du pouvoir souverain des juges du fond, ils vont regarder la réalité des faits pour retenir ou non l'existence d'un dirigeant de fait

Ils vont devoir caractériser un faisceau d'indices. Il n'existe pas un seul critère permettant de détecter formellement un dirigeant de fait.

Les indices mettant en évidence l’existence d’un dirigeant de fait ?

Ces indices sont de plusieurs ordres, il s'agit de voir si la personne a la signature bancaire, si elle signe les documents commerciaux et administratifs, si elle peut traiter avec la clientèle des contrats d'une grande importance,…

Toute personne peut être considérée comme un dirigeant de fait. Souvent il va s'agir de l'époux, qui sous le coup d'une interdiction, ne peut pas être le gérant de droit, ou cela peut être le prêteur qui a dépassé son devoir de conseil et a joué un rôle important dans la gestion de la société.

Cette personne peut être ou non rémunérée, associée ou non. C'est véritablement une problématique de fait.

La chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 février 2001 a considéré qu'étaient des dirigeants de fait des actionnaires « qui ne s'étaient pas bornés à un simple rôle d'investisseurs ou à trouver des solutions de restructuration financière, mais dépassant une intervention à titre de conseil, avaient exercé un véritable pouvoir de direction en plaçant le conseil d'administration dans une situation de dépendance, en soumettant des décisions de cet organe aux résultats de leurs recherches et leurs avis ».

En outre la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 novembre 2005 a même approuvé une cour d'appel qui a retenu une personne morale comme dirigeant de fait au regard de la situation de dépendance dans laquelle elle avait mis les filiales du groupe.

Gérance de fait : quelles conséquences pour la société et son dirigeant en terme de responsabilité ?

Un cumul de responsabilité possible

La gestion de la société peut être attribuée au dirigeant de fait, en ce cas le dirigeant de droit n'est qu'un « homme de paille », ou elle peut résulter de l'action de concert entre ces deux personnes. En tout état de cause dès lors qu'il existe un dirigeant de droit et un dirigeant de fait, leurs responsabilités peuvent se cumuler, l'une n'excluant pas l'autre.

En effet le statut de dirigeant de droit ne fait pas écran et n'empêche pas de rechercher la responsabilité du dirigeant de fait. Bien au contraire en présence d'un dirigeant de fait, les juges vont également engager la responsabilité du dirigeant de droit puisqu'il n'a pas su conserver ses pouvoirs. Toutes les fautes susceptibles d'engager la responsabilité du dirigeant de droit sont également imputables à un dirigeant de fait.

Responsabilité personnelle du dirigeant de fait

Il est possible en effet d'engager la responsabilité personnelle du dirigeant de fait en vertu du droit commun. Par ailleurs si la société fait l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires, le dirigeant de fait peut être poursuivi pour comblement de passif pour des fautes de gestion détachables des fonctions lui étant imputables personnellement et ayant contribuées à l'insuffisance d'actif.

En ce cas il ne peut pas être poursuivi sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, la jurisprudence ayant consacré un principe de non-cumul dans deux arrêts des 28 février et 20 juin 1995.

Ce non-cumul n'étant toutefois imposé que pour des fautes de gestion séparables des fonctions commises antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective.

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 mars 2006 consacre néanmoins qu'un cumul des actions est possible dès lors que l'action fondée sur le droit commun est justifiée par des faits antérieurs au jugement d'ouverture causant au demandeur un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers et qui résultent d'une faute du dirigeant séparable de ses fonctions.

Ainsi une personne s'immisçant dans la gestion d'une société et devenant par la même dirigeant de fait s'expose dangereusement.

En plus da sa responsabilité civile, le dirigeant de fait peut voir sa responsabilité pénale engagée. Sa responsabilité fiscale pourra également être mise en cause.

La responsabilité pénale du dirigeant de fait

Enfin le dirigeant de fait peut voir sa responsabilité pénale engagée au titre des infractions qu'il a pu commettre au cours de la gestion.

Ces infractions peuvent être de nature intentionnelle ou non.

La chambre criminelle de la Cour de cassation le 12 septembre 2000 a ainsi condamné un dirigeant de fait pour homicide involontaire en raison du décès d'un des salariés consécutif à un manquement à la réglementation relative à la sécurité deLe dirigeant de fait engage sa responsabilité pénale, mais il peut engager également celle de la personne morale.

En vertu de l'article 121-2 du Code pénal « Les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement, […], des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. […] La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve […] » de certaines dispositions ».

Le dirigeant de fait peut être considéré comme le représentant de la société.

Enfin la situation du dirigeant de fait est encore plus périlleuse que ne l'est celle du dirigeant de droit.

Le dirigeant de droit en effet peut déléguer une partie de ses pouvoirs pour s'exonérer de sa responsabilité pénale, mais le dirigeant de fait qui ne dispose de ses « pouvoirs » qu'en raison d'une situation factuelle il ne peut pas déléguer.

La délégation n'est effectivement possible que pour la personne qui détient en droit et non en fait les pouvoirs qu'elle s'apprête à déléguer.

Ainsi les conséquences pour la société et le dirigeant, de fait comme de droit, ne sont pas à prendre à la légère.

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Extrait de la galerie de GP