Faits commis avant la cessation des paiements : risquez-vous la banqueroute ?

Qu’est-ce que la banqueroute ?

Lorsque votre entreprise rencontre ses premières difficultés, il est primordial de peser le pour et le contre de chaque décision que vous envisagez de prendre. En effet, il existe un risque pénal indéniable pour le dirigeant d’entreprise qui aurait négligé de correctement considérer les éventuelles répercussions négatives de sa stratégie de gestion.

Selon l’article L. 654-1 du Code de commerce, sont susceptibles de commettre un délit de banqueroute toutes les personnes exerçant une activité commerciale, artisanale, tous les agriculteurs, professionnels indépendants et professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Sont également visées les personnes qui auraient directement ou indirectement dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, que ce soit en droit ou en fait, ainsi que les personnes physiques ayant exercé des fonctions de représentation permanente de personnes morales elles-mêmes dirigeantes des personnes morales de droit privé.

Évidemment, le délit de banqueroute ne saurait être imputable à ces personnes que si leur société a fait l’objet d’une procédure collective de type redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

Enfin, l’article L. 654-2 du Code de commerce impose la condition d’avoir commis un ou plusieurs actes frauduleux tels que le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif de la société débitrice, le fait d’avoir eu l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure collective en question, soit en achetant des biens en vue d’une revente au-dessus du cours, soit en ayant employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds.

L’augmentation frauduleuse du passif de la société, une tenue de comptabilité fictive ou d’une comptabilité irrégulière au regard de la loi, avoir fait disparaître des documents comptables ou encore s’être abstenu de tenir toute comptabilité en violation des prescriptions légales sont également des actes qui, provoquant la cessation des paiements, seront caractérisés comme étant frauduleux et susceptibles de faire condamner son auteur pour délit de banqueroute.

Ce dernier pourrait alors être puni de 5 ans d’emprisonnement et de 75.000 euros d’amende ou de 7 ans et 100.000 euros d’amende si l’auteur ou son complice est un dirigeant d’une entreprise prestataire de services d’investissement. Il est également très important de garder en tête que ces derniers risquent également de voir prononcer à leur égard une interdiction de gérer.

L’incidence de la date de cessation des paiements sur la caractérisation de la banqueroute

En jurisprudence, s’est posée à maintes reprises la question de l’incidence de la date de cessation des paiements sur la caractérisation du délit de banqueroute.

Rappelons que l’état de cessation des paiements est une condition fondamentale étant donné que, sans lui, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne serait pas possible.

Néanmoins, il est légitime de se poser la question de savoir si l’antériorité de certains actes décrits par l’article L. 654-2 du Code de commerce ne causerait pas leur inopposabilité dans le cadre d’une accusation de banqueroute. La problématique est d’autant plus épineuse quand on sait que le juge pénal peut très bien retenir une date de cessation des paiements différente de celle fixée par le juge de la procédure collective (Cass. crim., 18 novembre 1991, n° 90-83.775).

A ce titre, il semble important de distinguer les situations.

En principe, la date de cessation des paiements n’est déterminante que lorsque la faillite d’une société a été causée par un détournement d’actifs. Ainsi, si les détournements ont été effectués après la date de cessation des paiements, la Chambre criminelle considère que la banqueroute est caractérisée (Cass. crim. 27 octobre 1999, n° 98-85.651). Toutefois, s’ils ont été réalisés avant cette date, le juge considère qu’il ne s’agit que d’un abus de biens social classique (Cass. crim., 19 novembre 2008, n° 08-82.013).

Cependant, gardez en tête que la banqueroute peut puiser son origine dans le cadre d’autres actes, tels que l’emploi de moyens ruineux ou la tenue d’une comptabilité fictive ou irrégulière au regard des prescriptions légales. Dans cette situation, la date de cessation des paiements retenue est strictement indifférente. La Chambre criminelle l’ayant déjà précisé dans un arrêt du 21 septembre 1994 (pourvoi n° 93-85.511), elle l’a récemment réaffirmé dans un arrêt du 25 novembre 2020 (pourvoi n° 19-85.205).

Si la Haute Cour est aussi encline à confirmer ce principe, c’est bien parce que, dans le cadre de cette dernière affaire, le juge du second degré a procédé à une interprétation extensive des articles L. 654-2 du Code de commerce et 121-3 du Code pénal.

En prenant en compte, dans son analyse, de la personnalité des dirigeants pour déduire que celui-ci n’avait aucune intention de retarder la constatation de l’état de cessation des paiements ou d’affecter l’actif de sa société dans des conditions qui allaient la mettre dans l’impossibilité de faire face au passif exigible, la Cour d’appel a violé ces dispositions.

La Chambre criminelle a ainsi rappelé que la caractérisation de l’élément du délit de banqueroute par tenue d’une comptabilité fictive ou irrégulière n’implique que la seule conscience du dirigeant d’entreprise de se soustraire à ses obligations comptables légales, ce qui fût parfaitement le cas en l’espèce.

En termes brefs, un chef d’entreprise pourrait être condamné pour délit de banqueroute sur le fondement de faits commis antérieurement comme postérieurement à la date de cessation des paiements.

L’assistance d’un avocat apparaît alors comme un soutien de taille afin qu’il vous conseille dès l’apparition des premières difficultés, pour que la faillite éventuelle de votre entreprise n’entraîne votre chute personnelle, en tant que chef d’entreprise.

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