Cession d’un fonds de commerce électronique

Qu’est-ce qu’un fonds de commerce électronique ?

Le fonds de commerce électronique désigne les éléments corporels et incorporels permettant à un site internet d'exercer une activité commerciale. Parmi ceux-ci, nous pouvons énumérer :

• les contrats d'hébergement et de création du site,
• la charte graphique,
• le programme de logiciel,
• les adresses électroniques,
• les réseaux sociaux,
• le nom de domaine…

Parmi les éléments incorporels qui constituent un fonds de commerce électronique, la clientèle est l’élément essentiel à prendre en compte. Comme le précise la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mai 1988, sans la clientèle, aucun fonds de commerce ne peut exister. Cette clientèle est réelle à partir du moment où il est possible d’acheter sur le site internet un bien ou même un service.

Un site internet sans clientèle et qui ne réalise donc pas de ventes ne peut ainsi avoir un fonds de commerce. C'est le cas par exemple des sites internet vitrine. Contrairement aux sites d'e-commerce qui commercialisent des produits ou des services, ces plateformes informent le public sur des sujets comme la politique, la science, la culture ou encore le sport.

Pour vendre un site internet vitrine, la signature d'un simple contrat de vente entre les parties est largement suffisante pour conclure l'opération. Néanmoins, si la vente concerne un site d'e-commerce, la procédure de cession de fonds de commerce électronique s'applique. Dans ce cas précis, le cédant cède non seulement le site internet avec les articles en vente, mais également la clientèle (fichier client) qui y est rattachée.

La procédure de cession d'un fonds de commerce électronique

La cession de fonds de commerce électronique est régie par les articles L141-1 et suivants du Code de commerce. Pour être valide, cette opération doit se dérouler selon un formalisme spécifique.

La cession de la clientèle du site

La cession de la clientèle du site marque la première étape de la procédure de cession d'un fonds de commerce électronique. Elle consiste à transmettre le fichier client à l'acquéreur du site internet.

Le cédant doit alors nécessairement recueillir le consentement des clients. Ainsi, il faut informer ces derniers du transfert de leurs données au repreneur du site. Le cédant doit également faire comprendre aux clients qu'ils ont la possibilité de retirer leur consentement à n'importe quel moment. Le non-respect de ces obligations est puni par l'article L.226-18 d'une peine d'emprisonnement de 5 ans et de 300 000 euros d'amende.

Précisons que la Loi informatique et Liberté du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 20 juin 2018, oblige tout cédant de site web à déclarer le fichier client auprès de la CNIL. À défaut, la justice peut intervenir pour annuler la cession de la clientèle. En plus de la cession du fichier client, il est aussi possible de vendre le fichier-prospects et ce, conformément aux dispositions de l'article L.34-5 du Code des postes et communications électroniques.

Enfin, l’acquéreur bénéficie d’une protection lors de la cession d’un fonds de commerce électronique puisqu’une fois l’opération réalisée, le cédant ne pourra plus revendiquer la clientèle comme la sienne. Il est donc important de rédiger un acte de cession en bonne et due forme.

La cession des contrats nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce électronique 

Dans le domaine juridique, les contrats ne sont, en règle générale, pas des actes transmissibles. Néanmoins, le contrat de cession doit être accompagné de certains contrats afin de permettre à l'acquéreur d'exploiter au mieux l'activité commerciale. Dans le cadre de la cession d'un fonds de commerce électronique, ces contrats sont entre autres :

• le contrat d'hébergement,
• les contrats de référencement du site,
• les accords avec les prestataires de services (les contrats d'affiliation par exemple)…

La valeur d’un site e-commerce repose principalement sur son référencement, car c’est cela qui permet d’attirer et de fidéliser la clientèle et donc de vendre ses produits et ses services. Le référencement est une stratégie à long terme, mise en place notamment par le SEO (Search Engine Optimisation) qui consiste à optimiser son site pour en améliorer le classement de façon naturelle, et par le SEA (Search Engine Advertising) qui consiste à participer à des enchères pour pouvoir afficher une annonce publicitaire.

Le référencement représente un caractère déterminant dans la cession d’un fonds de commerce électronique. Il convient donc de réaliser un audit préalable du niveau de référencement du site pour s’en assurer, et demander au cédant les bilans et les comptes de résultat, tout comme une attestation du chiffre d’affaires du dernier exercice comptable.

Ensuite, les comptes du site sur les réseaux sociaux (Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn) peuvent également faire l'objet de cession. Les parties doivent négocier entre elles afin d'inclure ces contrats à l'acte final de cession du fonds de commerce électronique.

La transmission des droits de la propriété intellectuelle

Lors de la cession d’un fonds de commerce électronique, il faut aussi prévoir la transmission des droits d’auteurs, régie par les articles L.131-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Chaque droit qui est cédé doit faire l’objet d’une mention dans l’acte de la cession. De plus, le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité dans son étendue et par rapport à sa destination. Si ces mesures ne sont pas respectées, cela peut entrainer la nullité de la cession.

Qu'il s'agisse d'un site vitrine ou d'un site d'e-commerce, chaque site internet comporte de nombreuses œuvres d'esprit. Il s'agit notamment des photographies, des graphismes, de la mise en forme du site ou encore du contenu. Ces œuvres sont protégées par des droits de propriété intellectuelle. Le propriétaire du site est le titulaire de ces droits. Il peut donc les transmettre au nouvel acquéreur du fonds de commerce.

Pour éviter des litiges, le cessionnaire doit s'assurer que le cédant est réellement le titulaire des droits de propriété intellectuelle. Vous pouvez donc consulter les contrats signés avec chacun des prestataires.

Au moment d'acquérir le fonds de commerce, l'acquéreur doit idéalement demander qu'une clause de garantie de jouissance paisible soit intégrée dans le contrat. Cette clause constitue une réelle protection dans le cas où le nom du domaine du site appartiendrait à une tierce personne. Vous éviterez ainsi tout risque de poursuite judiciaire et de condamnation.

Le respect des formalités de publicité et d’enregistrement

Tout comme la vente d'un fonds de commerce classique, la cession d'un fonds de commerce électronique donne aussi lieu à certaines démarches administratives. Celles-ci doivent être accomplies par les parties. Concrètement, quinze jours après la signature du contrat de cession, le cédant et le cessionnaire sont tenus de publier l'acte au BODACC. Cette publicité vise à informer les créanciers de l'existence d'une telle opération.

L'acquéreur doit écrire un bref communiqué à publier directement sur le site pour avertir les clients du changement de propriétaire. Le cessionnaire est également tenu de faire enregistrer l'acte de vente auprès du service des impôts du lieu de situation du fonds.

La fiscalité des opérations de cession de fonds de commerce électronique

Le Code général des impôts ne prévoit pas expressément l'imposition de la cession d'un fonds de commerce électronique. Cependant, en son article 720, cette loi oblige implicitement les contribuables à verser des impôts pour ce type d'opération.

Ainsi, conformément à l'article 719, des droits d'enregistrement sont dus pour la cession d'un fonds de commerce électronique ou d'un site internet. Le montant de cet impôt varie néanmoins en fonction du prix total de vente du fonds. Pour une vente n'excédant pas 23 000 euros, aucun impôt n'est dû. Lorsque le prix de la cession oscille entre 23 000 et 107 000 euros, les droits d'enregistrement sont de 2 %. Ils sont de 0,6 % si le prix de cession varie de 107 000 à 200 000 euros. Au-delà de ce plafond, l'acquéreur doit verser 2,6 % au fisc.

Que se passe-t-il en cas de perte de référencement après la cession ?

Il peut arriver qu'après la vente d'un site e-commerce, ce dernier perde son positionnement dans les résultats des moteurs de recherche. Or, un site mal classé attire moins de clients. De ce fait, ses chiffres de ventes et d'affaires baisseront également.

L'acquéreur peut être tenté d'engager la responsabilité du cédant, notamment s'il estime que cette situation est due à son fait. À l'heure actuelle, ni le Code de commerce ni le Code du numérique n'ouvre cette possibilité de façon expresse.

Pour espérer obtenir gain de cause, il doit se faire accompagner par un avocat en droit des affaires.

Cession de fonds de commerce électronique : que fait Avocats Picovschi ?

Avocats Picovschi, compétent en droit des affaires et en droit du numérique à Paris, est l’un des précurseurs en la matière et s’impose comme le premier Cabinet d’avocat de France sur Internet. Nous avons des experts qui s'occupent des questions de vente de fonds de commerce électronique.

Nous mettons notre expérience ainsi que notre savoir-faire à votre disposition pour vous accompagner et vous conseiller lors de la cession d’un fonds de commerce électronique, que ce soit pour le vendre ou pour l’acquérir, notamment dans le but de prévenir de tout contentieux. De même, nous proposons notre accompagnement en cas de litiges entre le cédant et le cessionnaire sur l'opération.