Cession de bail commercial, sous-location : le plus de l'avocat

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Définition :« Cession de bail » : Acte aux termes duquel le titulaire du bail cède à un tiers tous les droits qu'il tient de ce bail.

REGIME GENERAL DE LA CESSION DU BAIL COMMERCIAL

QUE FAUT-IL ENTENDRE PAR CESSION ?

La cession peut résulter de différents actes emportant transmission du contrat de bail à un tiers

• Adjudication du fonds de commerce et du droit au bail qui en fait partie,
• Apport en société d'un droit au bail,
• Dissolution d'une société,
• Fusion avec une autre société entraîne la cession du droit au bail.

Aux termes de l'Article L 145-16 du Code de Commerce « En cas de fusion de sociétés ou d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisée dans les conditions prévues à l'article L 236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l'apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». (Voir CA Paris 24 mai 1971 JCP 72 IV, 147)

Par une décision du 30 avril 2003, la Cour de Cassation a infirmé la position de la 16e Chambre de la cour d'Appel de Paris selon laquelle la substitution légale de locataires ne s'opère qu'en présence de sociétés anonymes. Elle considère ainsi que l'article L 145-16 al 2 C.Com peut s'appliquer à l'apport partiel d'actif effectué entre SARL. (Cass. 3e Civ. 30 avril 2003. Loyers et copr. 2003, comm. n°154)

Par ailleurs, la 16e Chambre de la Cour d'Appel de Paris a rappelé qu'en cas de fusion par absorption, comme s'opère une subrogation légale de plein droit s'imposant aux parties et aux tiers, sans autres formalités que celles de publicité prévues par la loi, la clause du bail qui prévoirait que la cession entraîne la caducité des sous-locations est nulle. (CA Paris16e Chambre B, 16 Juin 2000, AJDI, oct.2000 p 842)

Par contre, dès lors que l'apport partiel d'actif n'a pas été soumis au régime des scissions mais au régime des cessions de créances de l'article 1690 du Code Civil.

Actes ne constituant pas une cession du Bail

• Mise en adjudication du droit au bail.
• Transmission du bail aux héritiers, légataires universels ou à titre universel en cas de décès du locataire
• L'attribution à un des époux du bail commun lors de la liquidation de la communauté
• La transformation sociale d'une société ou la cession de parts sociales à un tiers.

NECESSITE DE SIGNIFIER LA CESSION

Comme le droit que le locataire tient de son bail est un droit de créance, la cession doit être signifiée au bailleur, faute de quoi elle ne lui serait pas opposable (Art 1690 C.civ).

La notification au propriétaire peut revêtir plusieurs formes :

• Par exploit d'huissier,
• Acceptée par Acte authentique.

Quelque en soit la forme, la signification doit mentionner les éléments essentiels du contrat et obtenir l'acceptation expresse du bailleur. Cependant, l'absence de signification peut être couverte par l'acquiescement des bailleurs qui ont reçu les loyers et ont établi des quittances au nom du cessionnaire sans la moindre réserve (Cass. 3e Civ. 14 décembre 1994 n° 92-19.351 Bull. Civ. III, n° 212.

Avant de procéder à la cession, le locataire doit donc obtenir l'autorisation du propriétaire, faute de quoi le bail pourrait être résilié ou le renouvellement refusé. En cas de refus du propriétaire, le locataire peut solliciter en justice le prononcé de l'illégitimité d'une telle décision. Dans un souci d'efficacité, la cession sous condition suspensive de l'agrément du propriétaire ou de l'autorisation judiciaire, est admise depuis longtemps par la jurisprudence.

En cas de cession du sous-bail, la signification doit être faite au locataire principal et au propriétaire.

Sanctions :

• Le locataire cédant est tenu de toutes les obligations du bail aussi longtemps que la cession n'a pas été notifiée,
• Le cessionnaire sans droit ni titre encourt le prononcé en référé d'une expulsion.
• La résiliation du bail est encourue.

LES CLAUSES LIMITANT LE DROIT DE CEDER

Principe

Aux termes de l'article L 145-15 du Code de Commerce, seules sont nulles les clauses prohibant la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce (clause d'interdiction absolue, clause interdisant au locataire le nantissement de son droit au bail, clause d'enseigne).

Applications

Ainsi, demeurent valables les clauses restreignant ou aménageant la cession tel que :

• Clause de formalités (oblige le bailleur à respecter certaines formes pour la cession),
• Clause d'agrément (subordonne la cession à l'agrément du bailleur), Destinée à donner au propriétaire un titre exécutoire direct contre le cessionnaire, cette clause doit être exécutée strictement. Son non-respect entraîne la nullité de la cession et l'expulsion du preneur. Par ailleurs, elle impose la présence effective du bailleur à l'acte de cession afin qu'il puisse faire valoir les motifs légitimes qu'il aurait à s'y opposer.
• Clause de garantie solidaire, Arrêt Benn amour/ Nury et a. Cass. 3e Civ. 5 juin 2002 Loyers et copr 2002, comm. n° 257 « La clause par laquelle le cédant reste garant solidaire du cessionnaire doit s'appliquer jusqu'à l'expiration du bail reconduit ».
• Celle qui interdit la cession du bail sans le fonds du commerce, Distinction entre :
  • Clause interdisant au bailleur de céder son droit au bail « sauf à un successeur dans son commerce » (bailleur doit alors vendre son droit au bail et le fonds),
  • Clause interdisant la cession « sauf à un successeur dans le même commerce » (cédant n'a pas alors l'obligation de céder en même temps son fonds),
  • Clause interdisant la cession du droit au bail « si ce n'est un successeur dans son activité » (permet de céder le droit au bail sans le fonds).
• Clause permettant au bailleur de préempter le fonds de commerce ou le bail en cas de cession  par le locataire puis de substituer un tiers (Cass. 3e Civ. 12 Juillet 2000 ; D. 2000 AJ p 406).

Sanctions : La jurisprudence est très stricte sur le respect de ces clauses

La cession effectuée sans respecter la clause prévue au bail est irrégulière et peut entraîner la résiliation du bail.

LES CONDITIONS ET LE REGIME DE LA SOUS-LOCATION :

Le régime de la sous location, défini par les articles L.145-31 et L.145-32 du Code de commerce, est plus restrictif que celle du bail commercial. En effet, la sous-location procure au locataire un profit injustifié puisqu'il loue une partie des locaux destinés à son usage professionnel.

La sous-location peut être totale ou partielle.

Conditions : L'autorisation du propriétaire.

Aux termes du décret du 30 septembre 1953 «  toute sous-location, totale ou partielle des locaux, est interdite, sauf stipulation contraire du bail ou accord exprès du bailleur. » (Article L 145-31 du code de Commerce)

Lorsque la sous-location est possible car autorisée par le propriétaire, le propriétaire doit, aux termes de l'article L 145-31 al 2, être appelé à concourir à l'acte. En principe, l'obligation d'appeler le propriétaire à l'acte incombe au locataire principal, néanmoins, il appartient au sous-locataire de vérifier si cette formalité à été accomplie, faute de quoi il risquerait de se voir tenu partiellement responsable de cette omission. Le défaut de concours du propriétaire lors de l'acte de sous-location n'est pas régularisable.

Cette obligation est réalisée au moyen d'une notification de l'intention de sous-louer par le locataire au propriétaire. Elle peut être réalisée par lettre recommandée avec avis de réception ou par un acte extrajudiciaire.

Dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la notification par le propriétaire, ce dernier " doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte"

Dans l'affirmative, les date et lieu de la signature devront lui être communiqués. Par contre s'il omet de répondre ou s'il refuse après l'avoir précédemment accord, l'article L 145-31 al 4 précise qu'il est passé outre.

Il convient d'aborder à présent, la spécificité des rapports institués par le contrat de sous-location. 

Les rapports juridiques des parties

La sous-location est soumise à une réglementation particulière pour les rapports de droit, qu'elle fait naître entre les différentes parties.

Nous envisagerons tout d'abord, le rapport propriétaire-locataire, puis propriétaire-sous-locataire.

• Propriétaire / locataire principal. Selon la jurisprudence, le propriétaire est en droit de faire une demande d'augmentation du loyer principal si la valeur unitaire au m² de la sous-location partielle est supérieure à la location principale. Ainsi à défaut d'accord entre les parties, le montant de l'augmentation est déterminé par le Président du TGI (L 145-31 al 3 du code de Commerce).
• Propriétaire / sous-locataire : Absence de lien juridique.
  • Principe : Ils ne sont liés par aucun rapport juridique.
  • L'action directe.

Néanmoins, si le propriétaire n'est pas réglé par le locataire principal, il dispose d'une action en paiement à l'encontre du sous-locataire (Art.1753 C.Civ.).

En outre, aux termes de l'article L 145-32 al 2 du code de Commerce, à l'expiration du bail principal et en cas de refus de renouvellement, le sous-locataire bénéficie d'un droit direct au renouvellement de son sous-bail, qu'il peut faire valoir contre le propriétaire de l'immeuble à certaines conditions, sauf si le bail principal présente le caractère d'un bail emphytéotique.

L'accord du exprès ou tacite du bailleur à la sous-location est une des conditions.

Selon la jurisprudence, l'expression « à l'expiration du bail principal » vise toutes les circonstances où cessent les effets du bail principal, que ce soit par l'arrivée du terme du bail ou qu'elle qu'en soit la cause.

Ce droit direct ne peut s'exercer que si le locataire principal n'est pas en mesure d'assurer le renouvellement du bail au profit du sous-locataire.

L'exercice du droit direct donne au sous-locataire vis-à-vis du propriétaire les mêmes droits que s'il tenait directement de lui son bail.

Lorsqu'il exerce son droit direct au renouvellement à l'encontre du bailleur, le loyer du nouveau bail est soumis au plafonnement.

Le cas particulier de la sous-location partielle

L'indivisibilité conventionnelle ou factuelle prive le sous-locataire du bénéfice du droit direct (Cass. 3e Civ. 11 février 1997, JCP Ed N 1997, II, 1426).

Matériellement la divisibilité sera admise si la sous-location a été consentie pour un commerce distinct de celui du bailleur.

La mise en oeuvre du savoir faire de l'avocat plaidant compétent dans le cadre d'une cession

Afin de s'assurer que l'opération d'achat ou de vente du bail est économiquement saine, c'est-à-dire que le cédant dispose de la faculté de céder sans se voir opposer l'exercice d'actions juridiques par tout intéressé (souvent les créanciers ou son conjoint), l'avocat doit recueillir les informations relatives à l'état des nantissements susceptibles de grever le fonds.

L'avocat consulte ainsi le registre des nantissements et des hypothèques tenu au greffe du tribunal de commerce.

Même dans le cas d'une simple cession du bail commercial, il est possible de mettre en oeuvre une mécanique qui s'inspire de la cession du fonds de commerce, en imposant le respect des formalités afférentes à la cession de fonds (promesse de cession de fonds, garanties de financement).

Le choix et la  mise en oeuvre d'une méthode de financement optimal, ainsi que la sécurisation de la transaction par un conseil spécialisé dans l'optimisation fiscale et sociale permet de garantir les intérêts patrimoniaux de l'entreprise.

Etant un acte économique essentiel, il est nécessaire lors de la cession de fonds de commerce de s'entourer des précautions juridiques optimales.

En effet, d'un coté, le vendeur court le risque de ne pas se voir payer tout ou partie du prix convenu et  l'acquéreur, celui d'acheter un bien grevé ou atteint de vices cachés. En outre, un manquement aux règles de forme et aux formalités propres à la cession de fonds de commerce, peut remettre en cause la validité de l'acte.

En effet au terme de l'article L 141-1 du code de Commerce, l'acte de cession comme le compromis de vente de fonds de commerce, doivent comporter sous peine d'une possible nullité, des mentions spécifiques, telles que :

• L'antériorité de propriété, la date, la nature de son acte d'acquisition, et le prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel,
• La mention de l'état des privilèges et des nantissements grevant le fonds,
• L'énonciation du chiffre d'affaires réalisé au cours des trois dernières années d'exploitation,
• L'énonciation des bénéfices commerciaux réalisés sur la même période.

L'acquéreur doit faire publier la vente afin que d'éventuels créanciers puissent former opposition.

Ainsi, tant que le délai de la publication de la vente court, comme l'acquéreur ne peut régler le prix de vente en raison de possibles oppositions, le prix est remis à un séquestre.

L'acte de cession doit être enregistré dans le mois de la signature à la recette des impôts et donnera lieu pour l'acquéreur au paiement de droits d'enregistrement, à hauteur de 4,80% pour la fraction du prix supérieure à 23 000€. Par ailleurs, dans les 60 jours de la signature de l'acte, la cession devra être déclarée à l'Administration fiscale. Enfin, l'acte de cession doit faire l'objet d'une double publicité par une insertion dans un Journal d'Annonces Légales (JAL) du lieu d'exploitation du fonds de commerce dans les 15 jours de la signature de la vente et dans le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales tenu au Tribunal de Commerce.

L'assistance d'un conseil est ainsi souhaitable lors de la rédaction de l'acte de cession, et surtout lors de sa publication et de la séquestration du prix de vente, puisqu'il pourra, toujours dans un souci de sécurisation, diminuer le délai des formalités.

En outre, l'utilisation en matière de cession, des mécaniques de limitation de la responsabilité permise par les structures de sociétés commerciales, est utile.

QUESTIONS PARTICULIERES A CERTAINES CESSIONS

Certaines cessions sont soumises à des dispositions particulières :

• Cession réalisée dans le cadre d'une procédure collective (Art. L 621-70 du Code de Commerce) : Lors d'une procédure collective, le tribunal peut décider de la continuation ou de l'arrêt de certaines activités. Or l'article L 621-88 du code de Commerce prévoit que « les contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure » et l'article L 622-13 dispose que l'administrateur ou le liquidateur peut « céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent ». La question est de savoir si le bail peut être cédé sans respecter les éventuelles clauses limitatives. La jurisprudence diverge sur ce point : Il a été jugé que le liquidateur ne peut continuer ou céder le bail que dans le respect des conditions contractuelles (CA Versailles 2février 1995, AJPI 1995 p 588 note Gallet) D'autres, « que la clause contractuelle que la cession du bail est  subordonnée à l'accord du bailleur se trouve privée d'effet » (Cass. Com. 6 décembre 1994, AJPI 1995 p 489 note Gallet). Par ailleurs, les clauses de solidarité maintenant la garantie du cédant sont inopposables à l'administrateur
• Cession du bail par un commerçant bénéficiant d'une aide spéciale compensatrice : (Article 13 de la loi du 13 Juillet 1972) dispose qu'en cas de vente, l'acquéreur est dispensé d'être agrée par le bailleur nonobstant toute clause contraire du bail ». En cas de préjudice subi par le bailleur, il appartiendra au tribunal d'apprécier ce préjudice, qui ne pourra en aucun cas être une cause de non agrément du nouveau locataire. Ce dernier en supportera la charge et ne pourra en aucun cas  exercer de recours en responsabilité contre le vendeur.
• Cession du droit au bail en cas de retraite du locataire,
• Cession d'un débit de boissons  (Art L 3331-6 du Code de la santé publique)

INCIDENCE DU MOMENT DE LA CESSION

L'époque de la cession influe sur les droits du cessionnaire comme le droit au renouvellement du bail est subordonné à une certaine durée d'exploitation du fonds. (Art. L 145-8 du Code de Commerce)

IMPLICATIONS FISCALES :

Droit d'enregistrement :

Toute cession de droit au bail portant sur tout ou partie d'un immeuble, ainsi que tout acte qui a pour effet, le transfert du droit jouissance de locaux ou d'immeubles visés aux articles 719, 724 et 725 du CGI sont soumis à un droit d'enregistrement différent selon la valeur du bien en cause.

 Mutation de fonds de commerce : Le barème de l'article 719 CGI :

Droit perçu sur le montant de la somme ou indemnité stipulé par le locataire cédant à son profit. En l'absence de mention de cette somme, ou si son montant est inférieur à la valeur vénale réelle du droit cédé, cette dernière est retenue pour la perception du droit.

Impôts directs

Locataire-cédant

La vente d'un droit au bail est une opération qui est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des BIC (Art 38-1 CGI). Néanmoins, les dispositions relatives aux plus values telles que :

• L'exonération sous condition de remploi si la cession intervient en cours d'exploitation o
•  La taxation réduite si la cession a lieu en fin d'exploitation ou constitue une cessation partielle d'entreprise.

Peuvent s'appliquer aux gains réalisés sur la cession du bail.

Cessionnaire

En principe, dans les cas classiques, l'indemnité qu'il a versée au précédent locataire n'est pas déductible de ses BIC en vue de l'établissement de l'impôt. Cependant, en matière de fiscalité de la cession, il convient de poser la question de la déduction fiscale de l'opération selon les spécificités propres à chaque cas.

Dans la situation la plus courante, son droit accroît la valeur du fonds de commerce et ne peut être amorti au titre de frais de premier établissement.

Néanmoins, lorsque « le pas de porte est payé directement au propriétaire, il peut être considéré comme un supplément de loyer, dont la charge peut être répartie sur la durée du bail pour la détermination du bénéfice imposable du locataire.

Bailleur :

• Cas du bailleur non commerçant : « Le pas de porte » constitue un revenu foncier soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques, si le propriétaire est non commerçant. L'indemnité d'éviction est déductible des revenus fonciers ou des BIC si elle permet une nouvelle location des locaux libérés moyennant un loyer supérieur (Arrêts CE 29 et 30 mars 1989 Administrer août sept. 1989, p70)
• Cas du bailleur commerçant : L'indemnité reçue du nouveau locataire constitue une recette imposable.

Dès lors qu'il reprend (opération de reprise) les locaux en vue de les affecter à sa propre exploitation, l'indemnité d'éviction versée peut être amortie à court terme ou déduite au titre de frais de premier établissement, des bénéfices d'un seul exercice.

SYNTHESE ET CONCLUSION 

Les risques juridiques sont réels, la solution vient de la compréhension des intérêts en jeux et de la relation juridique réelle existant entre les parties ou avec les tiers.