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Définition :« Cession de bail » : Acte aux termes duquel le titulaire du bail cède à un tiers tous les droits qu'il tient de ce bail.
La cession peut résulter de différents actes emportant transmission du contrat de bail à un tiers
Aux termes de l'Article L 145-16 du Code de Commerce « En cas de fusion de sociétés ou d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisée dans les conditions prévues à l'article L 236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l'apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». (Voir CA Paris 24 mai 1971 JCP 72 IV, 147)
Par une décision du 30 avril 2003, la Cour de Cassation a infirmé la position de la 16e Chambre de la cour d'Appel de Paris selon laquelle la substitution légale de locataires ne s'opère qu'en présence de sociétés anonymes. Elle considère ainsi que l'article L 145-16 al 2 C.Com peut s'appliquer à l'apport partiel d'actif effectué entre SARL. (Cass. 3e Civ. 30 avril 2003. Loyers et copr. 2003, comm. n°154)
Par ailleurs, la 16e Chambre de la Cour d'Appel de Paris a rappelé qu'en cas de fusion par absorption, comme s'opère une subrogation légale de plein droit s'imposant aux parties et aux tiers, sans autres formalités que celles de publicité prévues par la loi, la clause du bail qui prévoirait que la cession entraîne la caducité des sous-locations est nulle. (CA Paris16e Chambre B, 16 Juin 2000, AJDI, oct.2000 p 842)
Par contre, dès lors que l'apport partiel d'actif n'a pas été soumis au régime des scissions mais au régime des cessions de créances de l'article 1690 du Code Civil.
Actes ne constituant pas une cession du Bail
Comme le droit que le locataire tient de son bail est un droit de créance, la cession doit être signifiée au bailleur, faute de quoi elle ne lui serait pas opposable (Art 1690 C.civ).
La notification au propriétaire peut revêtir plusieurs formes :
Quelque en soit la forme, la signification doit mentionner les éléments essentiels du contrat et obtenir l'acceptation expresse du bailleur. Cependant, l'absence de signification peut être couverte par l'acquiescement des bailleurs qui ont reçu les loyers et ont établi des quittances au nom du cessionnaire sans la moindre réserve (Cass. 3e Civ. 14 décembre 1994 n° 92-19.351 Bull. Civ. III, n° 212.
Avant de procéder à la cession, le locataire doit donc obtenir l'autorisation du propriétaire, faute de quoi le bail pourrait être résilié ou le renouvellement refusé. En cas de refus du propriétaire, le locataire peut solliciter en justice le prononcé de l'illégitimité d'une telle décision. Dans un souci d'efficacité, la cession sous condition suspensive de l'agrément du propriétaire ou de l'autorisation judiciaire, est admise depuis longtemps par la jurisprudence.
En cas de cession du sous-bail, la signification doit être faite au locataire principal et au propriétaire.
Sanctions :
Principe
Aux termes de l'article L 145-15 du Code de Commerce, seules sont nulles les clauses prohibant la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce (clause d'interdiction absolue, clause interdisant au locataire le nantissement de son droit au bail, clause d'enseigne).
Applications
Ainsi, demeurent valables les clauses restreignant ou aménageant la cession tel que :
Sanctions : La jurisprudence est très stricte sur le respect de ces clauses
La cession effectuée sans respecter la clause prévue au bail est irrégulière et peut entraîner la résiliation du bail.
Le régime de la sous location, défini par les articles L.145-31 et L.145-32 du Code de commerce, est plus restrictif que celle du bail commercial. En effet, la sous-location procure au locataire un profit injustifié puisqu'il loue une partie des locaux destinés à son usage professionnel.
La sous-location peut être totale ou partielle.
Conditions : L'autorisation du propriétaire.
Aux termes du décret du 30 septembre 1953 « toute sous-location, totale ou partielle des locaux, est interdite, sauf stipulation contraire du bail ou accord exprès du bailleur. » (Article L 145-31 du code de Commerce)
Lorsque la sous-location est possible car autorisée par le propriétaire, le propriétaire doit, aux termes de l'article L 145-31 al 2, être appelé à concourir à l'acte. En principe, l'obligation d'appeler le propriétaire à l'acte incombe au locataire principal, néanmoins, il appartient au sous-locataire de vérifier si cette formalité à été accomplie, faute de quoi il risquerait de se voir tenu partiellement responsable de cette omission. Le défaut de concours du propriétaire lors de l'acte de sous-location n'est pas régularisable.
Cette obligation est réalisée au moyen d'une notification de l'intention de sous-louer par le locataire au propriétaire. Elle peut être réalisée par lettre recommandée avec avis de réception ou par un acte extrajudiciaire.
Dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la notification par le propriétaire, ce dernier " doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte"
Dans l'affirmative, les date et lieu de la signature devront lui être communiqués. Par contre s'il omet de répondre ou s'il refuse après l'avoir précédemment accord, l'article L 145-31 al 4 précise qu'il est passé outre.
Il convient d'aborder à présent, la spécificité des rapports institués par le contrat de sous-location.
Les rapports juridiques des parties
La sous-location est soumise à une réglementation particulière pour les rapports de droit, qu'elle fait naître entre les différentes parties.
Nous envisagerons tout d'abord, le rapport propriétaire-locataire, puis propriétaire-sous-locataire.
Néanmoins, si le propriétaire n'est pas réglé par le locataire principal, il dispose d'une action en paiement à l'encontre du sous-locataire (Art.1753 C.Civ.).
En outre, aux termes de l'article L 145-32 al 2 du code de Commerce, à l'expiration du bail principal et en cas de refus de renouvellement, le sous-locataire bénéficie d'un droit direct au renouvellement de son sous-bail, qu'il peut faire valoir contre le propriétaire de l'immeuble à certaines conditions, sauf si le bail principal présente le caractère d'un bail emphytéotique.
L'accord du exprès ou tacite du bailleur à la sous-location est une des conditions.
Selon la jurisprudence, l'expression « à l'expiration du bail principal » vise toutes les circonstances où cessent les effets du bail principal, que ce soit par l'arrivée du terme du bail ou qu'elle qu'en soit la cause.
Ce droit direct ne peut s'exercer que si le locataire principal n'est pas en mesure d'assurer le renouvellement du bail au profit du sous-locataire.
L'exercice du droit direct donne au sous-locataire vis-à-vis du propriétaire les mêmes droits que s'il tenait directement de lui son bail.
Lorsqu'il exerce son droit direct au renouvellement à l'encontre du bailleur, le loyer du nouveau bail est soumis au plafonnement.
Le cas particulier de la sous-location partielle
L'indivisibilité conventionnelle ou factuelle prive le sous-locataire du bénéfice du droit direct (Cass. 3e Civ. 11 février 1997, JCP Ed N 1997, II, 1426).
Matériellement la divisibilité sera admise si la sous-location a été consentie pour un commerce distinct de celui du bailleur.
La mise en oeuvre du savoir faire de l'avocat plaidant compétent dans le cadre d'une cession
Afin de s'assurer que l'opération d'achat ou de vente du bail est économiquement saine, c'est-à-dire que le cédant dispose de la faculté de céder sans se voir opposer l'exercice d'actions juridiques par tout intéressé (souvent les créanciers ou son conjoint), l'avocat doit recueillir les informations relatives à l'état des nantissements susceptibles de grever le fonds.
L'avocat consulte ainsi le registre des nantissements et des hypothèques tenu au greffe du tribunal de commerce.
Même dans le cas d'une simple cession du bail commercial, il est possible de mettre en oeuvre une mécanique qui s'inspire de la cession du fonds de commerce, en imposant le respect des formalités afférentes à la cession de fonds (promesse de cession de fonds, garanties de financement).
Le choix et la mise en oeuvre d'une méthode de financement optimal, ainsi que la sécurisation de la transaction par un conseil spécialisé dans l'optimisation fiscale et sociale permet de garantir les intérêts patrimoniaux de l'entreprise.
Etant un acte économique essentiel, il est nécessaire lors de la cession de fonds de commerce de s'entourer des précautions juridiques optimales.
En effet, d'un coté, le vendeur court le risque de ne pas se voir payer tout ou partie du prix convenu et l'acquéreur, celui d'acheter un bien grevé ou atteint de vices cachés. En outre, un manquement aux règles de forme et aux formalités propres à la cession de fonds de commerce, peut remettre en cause la validité de l'acte.
En effet au terme de l'article L 141-1 du code de Commerce, l'acte de cession comme le compromis de vente de fonds de commerce, doivent comporter sous peine d'une possible nullité, des mentions spécifiques, telles que :
L'acquéreur doit faire publier la vente afin que d'éventuels créanciers puissent former opposition.
Ainsi, tant que le délai de la publication de la vente court, comme l'acquéreur ne peut régler le prix de vente en raison de possibles oppositions, le prix est remis à un séquestre.
L'acte de cession doit être enregistré dans le mois de la signature à la recette des impôts et donnera lieu pour l'acquéreur au paiement de droits d'enregistrement, à hauteur de 4,80% pour la fraction du prix supérieure à 23 000€. Par ailleurs, dans les 60 jours de la signature de l'acte, la cession devra être déclarée à l'Administration fiscale. Enfin, l'acte de cession doit faire l'objet d'une double publicité par une insertion dans un Journal d'Annonces Légales (JAL) du lieu d'exploitation du fonds de commerce dans les 15 jours de la signature de la vente et dans le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales tenu au Tribunal de Commerce.
L'assistance d'un conseil est ainsi souhaitable lors de la rédaction de l'acte de cession, et surtout lors de sa publication et de la séquestration du prix de vente, puisqu'il pourra, toujours dans un souci de sécurisation, diminuer le délai des formalités.
En outre, l'utilisation en matière de cession, des mécaniques de limitation de la responsabilité permise par les structures de sociétés commerciales, est utile.
Certaines cessions sont soumises à des dispositions particulières :
L'époque de la cession influe sur les droits du cessionnaire comme le droit au renouvellement du bail est subordonné à une certaine durée d'exploitation du fonds. (Art. L 145-8 du Code de Commerce)
Toute cession de droit au bail portant sur tout ou partie d'un immeuble, ainsi que tout acte qui a pour effet, le transfert du droit jouissance de locaux ou d'immeubles visés aux articles 719, 724 et 725 du CGI sont soumis à un droit d'enregistrement différent selon la valeur du bien en cause.
Mutation de fonds de commerce : Le barème de l'article 719 CGI :
Fraction de la valeur taxable : | Fraction du prix ou valeur vénale : |
---|---|
0% | < à 23000€ |
4,80% | De 23000€ à 107 000€ |
4,80 % | > à 107 000€ |
Droit perçu sur le montant de la somme ou indemnité stipulé par le locataire cédant à son profit. En l'absence de mention de cette somme, ou si son montant est inférieur à la valeur vénale réelle du droit cédé, cette dernière est retenue pour la perception du droit.
Locataire-cédant
La vente d'un droit au bail est une opération qui est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des BIC (Art 38-1 CGI). Néanmoins, les dispositions relatives aux plus values telles que :
Peuvent s'appliquer aux gains réalisés sur la cession du bail.
Cessionnaire
En principe, dans les cas classiques, l'indemnité qu'il a versée au précédent locataire n'est pas déductible de ses BIC en vue de l'établissement de l'impôt. Cependant, en matière de fiscalité de la cession, il convient de poser la question de la déduction fiscale de l'opération selon les spécificités propres à chaque cas.
Dans la situation la plus courante, son droit accroît la valeur du fonds de commerce et ne peut être amorti au titre de frais de premier établissement.
Néanmoins, lorsque « le pas de porte est payé directement au propriétaire, il peut être considéré comme un supplément de loyer, dont la charge peut être répartie sur la durée du bail pour la détermination du bénéfice imposable du locataire.
Bailleur :
Dès lors qu'il reprend (opération de reprise) les locaux en vue de les affecter à sa propre exploitation, l'indemnité d'éviction versée peut être amortie à court terme ou déduite au titre de frais de premier établissement, des bénéfices d'un seul exercice.
Les risques juridiques sont réels, la solution vient de la compréhension des intérêts en jeux et de la relation juridique réelle existant entre les parties ou avec les tiers.
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