Le devoir de mise en garde du banquier dans les opérations spéculatives

Le banquier est soumis à des obligations contractuelles et extracontractuelles découlant du droit commun des contrats. Cependant, il s’est vu imposer un certain nombre d’autres devoirs, plus spécifiques, parmi lesquels figure le devoir de mise en garde.

 Le devoir de mise en garde est à l’origine une création de la jurisprudence qui varie selon la nature de l’opération, le degré de qualification du cocontractant et le risque de l’opération.

On parle de devoir de mise en garde pour ce qui est une obligation d'information renforcée au profit de l'investisseur. Il s’agit là d’une forme d'obligation d'information centrée sur un aspect négatif du contrat c'est-à-dire le risque présenté par celui-ci. Ainsi ce devoir de mise en garde porte sur les risques de l'opération ou sur la disproportion de l'engagement.

Rendu le 5 novembre 1991 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, l'arrêt de principe Buon énonce, sous le visa de l'article 1147 du Code civil, que « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci à le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance ».

C'est la consécration prétorienne d'une obligation renforcée d'information de l'investisseur par la banque ou du « devoir de mise en garde de l'investisseur », et ce, dans la situation particulière qui est celle d'une spéculation financière.

Sauf les cas où il en a connaissance, la banque a ainsi le devoir d'informer son client sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, quelles que soient les relations contractuelles en cause. En d’autres termes, le devoir de mise en garde s'applique à tous les services d'investissement proposés par un professionnel, qu'il s'agisse de services liés aux ordres (réception, transmission, exécution), à la gestion de portefeuille (individuelle ou collective) ou même d'un simple service de conservation de titres.

Concernant, la gestion de portefeuille l'information s'impose aussi. C’est ainsi que les juges relèvent que la gestion aurait notamment pour caractéristique un « risque élevé », « l'investissement » pouvant « aller jusqu'à 100 % en actions » (Cass., Com., 6 mai 2008, pourvoi n° 07-15.375, Société Générale Asset management c/ Oudinet).

L’engagement de la responsabilité du banquier

Le banquier doit fournir des informations très précises et adaptées à la situation de son client (L 533-13 du Code monétaire et financier). Il s'agit d'une forme d'information tellement personnalisée qu'elle se rapproche du devoir de conseil, dépassant la simple mise en garde. Ainsi, la jurisprudence est finalement entrée dans le champ du devoir de conseil.

La Cour de cassation a attribué la charge de la preuve de façon à renforcer la protection des investisseurs. Pour le devoir de mise en garde, la responsabilité du banquier est engagée s’il s’agit d’un produit spéculatif, dans ce cas il n’y aura pas de difficultés majeur de difficulté majeure et si le cocontractant est un créancier « non averti ». Il s’agit d’une responsabilité pour faute car une obligation de moyen pèse sur le banquier.

Dans le domaine de la fourniture de crédit, la chambre commerciale dans un arrêt du 17 novembre 2009 a considéré que « le banquier, auquel il appartient de démontrer qu'il a rempli son obligation de mise en garde, est dispensé de cette obligation s'il établit que son client a la qualité d'emprunteur averti ». La solution est transposable à la prestation d'investissement.

Ceci étant donné à titre informatif, cela ne peut être appliqué en l’état sans le recours au conseil d’un avocat compétent en droit bancaire.

Roselyne G. ATCHIGUE
Juriste

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