Le délit d'initié : que peut faire l’avocat en droit des affaires ?

Il existe dans le monde des finances plusieurs infractions auxquelles les avocats sont de plus en plus confrontés. Parmi elles on compte l'abus de bien social, le conflit d'intérêts mais aussi, et surtout, le délit d'initié. En France, le délit d'initié s'est principalement fait connaître par le biais de la célèbre affaire EADS de 2007. Depuis, de nombreux cas de délits d'initiés défrayent la chronique économique dans tous les pays du monde. Mais qu'est-ce qu'un délit d'initié ? Pourquoi la présence d'un avocat compétent en droit des affaires est-elle très importante face à un tel délit ? Notre cabinet d'avocat, compétent en la matière, a jugé opportun de venir vous éclairer sur ce délit boursier.

Qu'est-ce que le délit d'initié ?

Le délit d'initié est un délit boursier sanctionné par le Code monétaire et financier qui peut parfois donner du fil à retordre aux avocats. Il peut donner lieu à des sanctions de la part de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et de la justice pénale.

Le délit d'initié consiste à obtenir une information confidentielle et précise sur la situation ou les perspective d'une société cotée en bourse dans le but de faire des opérations à son profit, sur les titres ou actifs concernés, avant que l'information ne soit publique, ce qui entraîne par conséquent une baisse ou une hausse des cours de bourse.

Le délit d'initié englobe l'achat ou la vente d'actions avant la divulgation du bulletin d'une société, ou encore l'achat ou la vente d'actions en raison de la détention de renseignements qui ne sont pas divulgués aux actionnaires.

Une personne qui détient une information privilégiée sera également coupable de délit si elle diffuse cette information et quand bien même elle n'en tire aucun profit.

Le délit d'initié a été élargi au recel de délit initié par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans une affaire Pechiney. Lorsqu'un initié primaire ou un initié secondaire fait profiter d'une information à laquelle il a accès dans le cadre de son travail à un tiers, alors il pourra être poursuivi pour recel de délit d'initié. Certaines exigences doivent néanmoins être respectées : il faut qu'un délit d'initié préalable existe, et que la personne poursuivi pour recel ait été au courant de l'origine frauduleuse de l'information privilégiée.

Quelles sont les personnes considérées comme des initiés ?

Plusieurs catégories de personnes peuvent être considérées comme des initiés. La première catégorie de personnes considérées comme des initiés sont naturellement les dirigeants sociaux. Ils pèsent sur eux une présomption d'initié quasi-irréfragable : en effet, il est pratiquement impossible pour eux de rapporter la preuve qu'ils n'avaient pas connaissance de l'information privilégiée. Il est aussi très difficile de prouver l'innocence des initiés primaires, le recours à un avocat en droit des affaires aussi talentueux qu'expérimenté est primordial pour la défense du dirigeant.

Ensuite, peuvent être des initiés les personnes qui disposent d'informations privilégiés dans le cadre de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions. Sont ainsi considérés comme initiés les cadres, les employés, mais aussi les personnes ne faisant pas partie de l'entreprise mais entretenant des rapports avec elle. C'est le cas par exemple des banquiers, des journalistes, avocats…  Aucune présomption ne pèse sur ces personnes, il en résulte qu'ils ne pourront être poursuivis que si le juge rapporte la preuve que l'information privilégiée a été acquise à titre professionnel.

Sont également considérées comme coupable d'un délit d'initié les personnes qui n'ont aucun lien avec la société. Le seul fait de détenir des informations privilégiées, et ceci par exemple par le biais de manœuvres frauduleuses, suffit à donner le statut d'initié à une personne.

Quelles sont les sanctions encourues ?

C'est l'Autorité des marchés financiers dite AMF qui détecte ce type de délit. Elle transmet ensuite l'enquête qu'elle a menée au Parquet qui poursuivra alors lui-même ses propres investigations. L'AMF peut prononcer des interdictions professionnelles ainsi que des amendes. Le juge pénal peut prononcer une peine allant jusqu'à deux ans de prison. La seule communication d'une information privilégiée est passible de 150 000 euros d'amende et d'un an d'emprisonnement. En cas de double condamnation, à la fois pénale et à la fois administrative, les peines doivent se cumuler dans la limite du plafond le plus élevé des sanctions encourues pour le délit d'initié.

Quel est le rôle de l'avocat dans les affaires de délit d'initié ?

La difficulté pour l'AMF comme pour le juge est de prouver que les achats ou les ventes de titres ont été faits en connaissance d'informations privilégiées. Les initiés peuvent en effet faire valoir, de bonne foi comme de mauvaise foi, que ces achats ou ventes ont été fait selon leur propre intuition afin de contester l'accusation de délit d'initié qui pèse sur eux.

Tout la subtilité et l'art de l'avocat en droit des affaires intervient à ce niveau : en tant que représentant du dirigeant de société cotée accusé de délit d'initié, il doit prouver que l'élément moral et l'élément matériel caractérisant l'infraction sont inexistants, que le dirigeant de par sa propre connaissance des marchés financiers à réaliser une opération d'achat ou de vente de titres sans détenir aucune information privilégiée, et n'a pas commis l'infraction dont il est accusé.