Cette technique de restructuration du capital, créée par la pratique, est devenue classique dans l’hypothèse où la société a subi des pertes importantes. Un « repreneur » ou un investisseur accepte alors de la renflouer. Le « coup d’accordéon » débute par une réduction du capital suivie d’une augmentation du capital.
Dès lors, l’actif net étant tombé au-dessous du capital social, la valeur vénale de l’action est inférieure à sa valeur nominale. Il va donc être procédé à une réduction du capital, en diminuant le nominal des actions de façon à faire coïncider valeur vénale et valeur nominale. Lorsque les pertes excèdent le montant du capital, il est même possible, sauf fraude, de le ramener un instant à zéro, ce qui peut amener à exclure les actionnaires engagés précédemment, qui jouiront cependant, en principe, d’un droit préférentiel de souscription lors de l’augmentation de capital.
La société augmente ensuite son capital, qui doit alors atteindre au moins, le minimum légal. L’augmentation se réalise soit par apports en numéraire, l’opération étant le plus souvent réservée exclusivement au groupe extérieur qui accepte de procéder au renflouement, avec renonciation des actionnaires anciens à leur droit préférentiel de souscription, soit par compensation de créances.
L’une des principales questions qui a occupé la jurisprudence est celle du respect des droits des associés lors de l’opération. Ainsi, la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mai 1994 semble favorable au maintien du droit des actionnaires puisqu’il évoque à deux reprises la faculté pour les actionnaires de souscrire à une nouvelle augmentation de capital. Dans un arrêt du 18 juin 2002, la cour de cassation s’est prononcée sur la validité du coup d’accordéon pour lequel l’augmentation du capital est réservée à un tiers par suppression du droit préférentiel des actionnaires. D’après la cour de cassation la suppression du droit préférentiel de souscription n’a pas porté atteinte à l’intérêt commun des associés puisque d’une part, l’opération n’a pas nui aux actionnaires puisque compte tenu de la situation de la société, un dépôt de bilan était la seule autre alternative, et d’autre part, les actionnaires majoritaires ont subi le même sort. L’intérêt commun des associés est l’intérêt de tout associé de retirer d’un enrichissement collectif un enrichissement individuel. Les actions comportent un droit préférentiel de souscription à toutes les augmentations de capital en numéraire, même celles consécutives à zéro. Ce droit préférentiel de souscription est d’ordre public, et à ce titre, on ne peut y renoncer par avance. Néanmoins « l’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation » (article L. 225-135 du Code de commerce).
La suppression du droit préférentiel est possible quand bien même il serait le seul droit qui subsiste à l’actionnaire. Cette solution s’avère opportune : l’investisseur qui vient au secours d’une société en difficulté entend que l’augmentation de capital à laquelle il souscrit lui soit réservé pour en obtenir le contrôle.
Enfin, dans un arrêt du. 28 février 2006 présente l’intérêt de permettre à un actionnaire minoritaire ayant combattu avec succès une restructuration de la société qui avait pour effet de faire disparaître ses actions et de porter atteinte à ses droits. Dès lors un avocat compétent pourra défendre les droits d’actionnaires minoritaires sur le fondement de l’abus de droit, si une opérations d’apurement des pertes de la société, parfaitement légale, est en réalité utilisée à la seule fin d’échapper à l’obligation de rachat des titres. Le juge doit alors faire la pesée des intérêts en présence, une sorte de bilan coût-avantages pour la société et pour les associés.
Hélène PATTE
