Le marché de la publicité en ligne étant en forte croissance, les moteurs de recherche ont développé le référencement payant mais cette technique a été détournée et permet aujourd’hui de faire de la contrefaçon.

Le référencement payant consiste à monnayer aux annonceurs l’ordre d’apparition de leur site parmi les résultats de recherche sur certains mots-clés prédéfinis. La rémunération se calcule soit par le nombre de clics (technique appelée « Pay per clic ») dans le cas du positionnement par enchères, soit par Coût par mille pages vues (ou CPM) dans le cas du positionnement par achat du lien. Google est le moteur de recherche ayant le plus développé le référencement payant avec son célèbre système Adwords qui permet d’acheter des mots-clés aux enchères.

Or la vente de mots-clés par les moteurs de recherche soulève de gros problèmes lorsque les termes achetés correspondent à des marques, noms commerciaux ou tout autre droit protégé par les propriétés intellectuelles.

Et le plus grand danger pour la propriété intellectuelle a un nom : le « position squatting ». Cette pratique consiste à acheter à un outil de recherche un mot-clé correspondant à une marque dont on ne détient pas les droits. Le but est bien entendu de positionner son site en tête des résultats lors d’une recherche lancée par un internaute à propos de cette marque et ainsi profiter de sa notoriété ou tenter de détourner la clientèle qui y est attachée.

Imaginons par exemple une nouvelle société commercialisant des vêtements de sport : celle-ci achètera alors à Google une position en tête des résultats sur le mot-clé « Nike », sans détenir pourtant aucun droit sur cette marque, dans le seul but de profiter du succès de celle-ci pour tenter d’attirer un maximum d’internautes vers son propre site.

Malgré les abus fréquents, les fournisseurs de liens publicitaires semblent ne pas s’en émouvoir. Et pour éviter tout ennui judiciaire, ces derniers ont prévu dans leurs conditions générales que ce sont les annonceurs qui sont entièrement responsables de l’achat du mot-clé choisi et qu’ils s’engagent à ne pas acheter un mot-clé correspondant à une marque sur laquelle ils ne détiennent aucun droit.

Néanmoins, pour faire preuve de bonne volonté, les moteurs de recherche, qui proposent le référencement payant, ont crée une sorte de bureau des plaintes. C’est le cas notamment de Google avec sa procédure de Trademark Complaint, laquelle permet aux titulaires des marques de dénoncer l’usage illicite qui serait fait de leur marque dans les liens commerciaux. Mais le problème est que Google s’est empressé de limiter son action en précisant qu’il ne relevait pas de ses fonctions d’arbitrer les conflits entre les annonceurs et les titulaires des marques lésés. Google accepte simplement de mener une « enquête limitée » à propos des « plaintes raisonnables ». On comprendra aisément que Google cherche avant tout à maximiser les énormes revenus générés par la vente des mots-clés au risque après d’être attaqué en justice, action qui coûtera moins que ne rapporte les revenus. La nouvelle politique de Google USA en est d’ailleurs la parfaite illustration. En effet, alors qu’auparavant le géant de Mountain View avait accepté de cesser la vente de certaines marques célèbres à titre de mot-clé, la nouvelle stratégie de Google USA est de vendre ses mots-clés quitte à essuyer une action en justice plus tard.

Ce changement de stratégie fut considéré par certaines marques comme une véritable déclaration de guerre, et ces dernières ont justement décidé de la faire. C’est ainsi qu’une pluie de procédures judiciaires s’est abattue à travers le monde à l’encontre de ces outils de recherche pratiquant le référencement payant, Google étant le plus visé.

En revanche, les annonceurs n’ont pas été souvent inquiétés judiciairement par les titulaires des marques alors que ce sont pourtant eux les  premiers fautifs puisqu’ils ont acheté le mot-clé litigieux. La raison est simple : les outils de recherche sont plus facilement identifiables et sont surtout davantage solvables que les annonceurs.

S’agissant des décisions judiciaires rendues, les solutions ne sont pas partout les mêmes.

 

Pas de véritable réponse judiciaire aux Etats-Unis

Google a fait l’objet de plusieurs actions en contrefaçon aux Etats-Unis.

Toutefois, en août 2005, le même juge revient sur sa décision et décide de surseoir à statuer pour laisser le temps aux parties de trouver un règlement amiable au litige qui les oppose. En effet, si le juge estime improbable qu’une publicité apparue suite à une recherche faite à partir d’un nom de marque puisse induire les consommateurs en erreur, il considère cependant qu’une telle confusion peut naître de l’utilisation de tels termes dans le texte même de ces publicités.

Les parties sont finalement parvenues à un accord, laissant en suspens la question de la légalité de l’utilisation, au titre du référencement payant, de termes protégés par le droit des marques.

La société de décoration, American Blinds Wallpaper Factory (ABWF), avait également assigné Google en contrefaçon en 2003 mais il faut décidément croire que ce problème des liens commerciaux est fait pour ne pas être résolu aux Etats Unis puisque la société américaine vient d’abandonner ses poursuites, alors que le dénouement du procès était prévu pour novembre 2007.

Tout dépend désormais d’American Airlines, la plus grosse compagnie aérienne au monde ayant assigné en justice Google pour contrefaçon le 25 août 2007. Comme on dit aux Etats-Unis : « wait and see ! »

Le référencement payant condamné de nombreuses fois en France

Si les juges américains n’ont toujours pas pris de position sur le problème du référencement payant, leurs homologues français eux ont déjà rendus plusieurs décisions de justice. Et la tendance jurisprudentielle française est de condamner les moteurs de recherche pour contrefaçon de marque, Google étant le plus visé mais pas le seul puisque Overture a également été condamné dans un jugement du TGI de Nanterre en date du 17 janvier 2005.

La première affaire relative au référencement payant a été jugée par le TGI de Nanterre, le 13 octobre 2003. En l’espèce, c’est Google qui était mis en cause par l’agence de voyage en ligne Viaticum, titulaire des marques « bourse des vols » et « bourse des voyages ». Cette dernière avait ainsi assigné Google en contrefaçon de marques pour avoir vendu à un de ses concurrents les mots-clés « vols » et « voyages ». Le juge de Nanterre condamne le moteur de recherche, considérant que « l’intervention de Google comme intermédiaire dans l’offre commerciale de ses annonceurs est incontestablement un acte de contrefaçon ». Contrairement aux juges américains, le TGI de Nanterre estime que Google n’enregistre pas automatiquement les mots-clés mais aide plutôt l’annonceur à choisir les mots-clés grâce à son service « générateur de mots-clés ».

La Cour d’appel de Versailles confirmera ce jugement, par un arrêt du 10 mars 2005.

L’affaire « Louis Vuitton » est la confirmation de la volonté jurisprudentielle de ne faire aucun cadeau aux moteurs de recherche, en particulier Google qui est une nouvelle fois condamné. Pourtant, le moteur de recherche avait tenté de changer de moyen de défense en s’appuyant sur la nouvelle loi pour la confiance en l’économie numérique. Google revendiquait ainsi le statut d’hébergeur pour voir sa responsabilité allégée. Mais la Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 28 juin 2006, refusait d’accorder ce statut à Google le considérant plutôt comme une régie publicitaire. En conséquence, la Cour d’appel considère que Google a commis des actes de contrefaçon sur les marques Louis Vuitton car selon elle, le moteur de recherche n’a pas eu un rôle passif dans la rédaction de l’annonce5le terme Vuitton figure en effet dans son générateur de mots-clés). Les juges d’appel estiment par ailleurs que Google doit mettre en œuvre les moyens techniques pour éviter de telles dérives, constatant avec malice que le moteur de recherche l’avait bien fait pour satisfaire le gouvernement chinois afin d’avoir l’autorisation de s’installer en Chine.

Dans la même affaire, la Cour d’appel de Versailles a en outre condamné Google pour concurrence déloyale et, de façon plus originale, pour atteinte au nom de domaine.

Le TGI de Paris fut tenté pendant un moment[1] de rompre avec la jurisprudence qui s’établissait en condamnant Google non pas sur le terrain de la contrefaçon mais plutôt sur celui du droit commun de la responsabilité civile (article 1382 Code civil).

Cependant, la Cour d’appel de Paris s’empressa de mettre un terme à ce début de révolte à travers un arrêt du 1^er février 2008 par lequel les juges d’appel revenaient à une position plus classique : Google condamné pour contrefaçon de marques.

Pourtant, la théorie suivie par le TGI de Paris n’était pas si stupide puisqu’il est juridiquement contestable de condamner Google sur le fondement de la contrefaçon vu qu’on peut difficilement démontrer que le moteur de recherche a fait usage des marques, condition primordiale pour retenir la contrefaçon. Google pourrait à la rigueur être condamné pour complicité de contrefaçon mais le droit des marques français ne prévoit pas de sanction pour cela, sauf en droit pénal. Finalement, le droit commun de la responsabilité semblait donc être la solution la plus viable juridiquement pour condamner certaines pratiques illicites du référencement payant.

Néanmoins, tel n’est pas la position retenue par la jurisprudence devenue constante depuis l’affaire « Louis Vuitton ». En effet, en matière de référencement payant, les outils de recherche sont désormais condamnés pour contrefaçon selon trois motifs :

-       l’absence de contrôle préalable des mots-clés

-       le non-respect de leur obligation d’interdire des mots-clés manifestement illicites

-       le non respect de leur obligation de mettre un terme aux agissements contrefaisants.

La jurisprudence française s’est ainsi chargée de mettre un terme à certains abus dans le référencement payant, même s’il faut reconnaître que les tribunaux français se sont montrés assez sévères avec les moteurs de recherche, fournisseurs de liens publicitaires. Ces derniers sont donc amenés à changer leur stratégie vis-à-vis du référencement payant, ce qu’ils ont déjà commencé à faire. Les cas de « position squatting » sont en effet moins fréquents aujourd’hui : faites le test sur Google en tapant « Dior » et vous remarquerez qu’il n’y a plus dans les liens commerciaux, des liens vers des sites proposant des répliques bon marché.

Toutefois, si ces pratiques ont fortement diminuées, elles n’ont pas pour autant complètement disparues et le recours à un avocat compétent s’avérera alors indispensable pour défendre au mieux ses droits sur une marque.

 Alexandre RODRIGUES