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Spam : nouvel élan pour la lutte contre les spammers ?

Par Maître Martine OZIEL | Publié le 05/11/2005 | Article archivé


Les messageries électroniques constituent-elles aujourd'hui un danger ?

Les entreprises comme les particuliers s'interrogent légitimement sur les dangers engendrés par leurs messageries électroniques. Constituant l'une des premières utilisations de l'Internet, elles sont désormais envahies par les spams, qui occasionnent d'importants préjudices : perte de productivité, coût important estimé à 90 € par an et par salarié, menace sécuritaire, risque de perte de mails ou simplement perte de crédibilité pour l'entreprise.

A un autre niveau, les particuliers s'inquiètent particulièrement de leurs contenus, alors que l'utilisation frauduleuse de leurs données personnelles, est également en cause.

Or, avec plus d'une vingtaine de messages non sollicités par jour et par internaute en Europe pour 2005, l'ampleur du phénomène ne cesse de croître.

A l'occasion du prononcé du jugement rendu le 7 décembre 2004 par le Tribunal correctionnel de Paris, convient il de rappeler les dispositions juridiques permettant de réprimer le « spamming » et d'évoquer les apports de la loi sur l'économie numérique.

Défini comme l'envoi en grand nombre, de façon répétée et délibérée de messages non sollicités à une messagerie dont l'adresse, a été collectée de façon frauduleuse, le « spamming » constitue une atteinte aux données personnelles.

Bien que nombreux, les fondements juridiques permettant de condamner de telles pratiques n'ont donné lieu qu'à peu de poursuites. Les entreprises hésitent à porter plainte, craignant que leur image et la confiance dans la sécurisation de leur système ne soient altérés, ou parce que les auteurs sont implantés à l'étranger (plus de la moitié sont américains), les victimes renoncent à des actions longues.

Sur le plan civil, les responsabilités délictuelles, contractuelles, les agissements parasitaires, la concurrence déloyale ou la notion d'atteinte à la vie privée peuvent selon le cas, ouvrir droit à une action en justice. 

Les fournisseurs d'accès victimes de tels agissements clôturent les comptes et agissent souvent sur les dispositions générales de l' article 1382 du code civil. Ainsi, le 5 mai 2004, les sociétés AOL et Microsoft ont obtenu du tribunal de commerce de Paris la condamnation d'une société de vente par correspondance française qui avait envoyé des milliers de spams.

Un particulier comme une entreprise peuvent agir pénalement pour non respect de l'autorisation préalable au traitement des données nominatives. En effet, la collecte de données personnelles sans l'accord de leur propriétaire, sur les sites Internet, des forums ou en les rachetant, réalisée par les spammeurs violent l'article 16 de la loi informatique et liberté de 1978 qui impose une déclaration préalable auprès de la CNIL de tout traitement automatisé d'informations nominatives. La sanction prévue par l'article 226-18 du Code Pénal est alors de trois ans d'emprisonnement et 45 000€ d'amende.

Dès lors qu'une atteinte au système est constituée comme celles que peut engendrer le « bombing », envoi massif de mails entraînant le blocage du serveur, toute victime, peut agir sur le fondement de l'article 323-2 du code pénal.

Les tribunaux ont ainsi fait droit à l'action du fournisseur d'accès Noos, dont le serveur avait été rendu totalement indisponible.

Par ailleurs, grâce à l'article 226-18 du code pénal, qui réprime la collecte de données nominatives par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, la CNIL avait porté plainte contre plusieurs sociétés. Ainsi, pour développer des fichiers prospects, grâce à un logiciel qui captait et enregistrait les données nominatives, la société ABS avait, sans consentement préalable des intéressés, collecté des adresses électroniques sur des sites et des forums.

Par un jugement en date du 7 décembre, le Tribunal correctionnel de Paris relaxe le prévenu au motif que « Compte tenu de l'accessibilité universelle de l'Internet, le recueil d'adresses électroniques sur les espaces publics de l'Internet, qui n'est pas interdite par une disposition expresse et n'implique l'usage d'aucun procédé frauduleux ne peut être considéré dès lors comme déloyale, du seul fait qu'elle serait effectuée sans que les intéressés en soient informés »

Ainsi, la seule absence d'information préalable n'était pas à elle seule constitutive d'un comportement déloyal.

Une telle solution ne serait-heureusement- plus possible grâce à la loi sur l'économie numérique qui transposant la directive « vie privée et communications électroniques » du 12 juillet 2002, consacre l'opt-in c'est-à-dire le recueil préalable du consentement du destinataire avant l'envoi d'un courrier électronique.

En effet, la loi sur l'économie numérique du 21 juin 2004 (article 22) introduit le nouvel article L33-4-1 du Code des postes et télécommunications qui « interdit la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit les coordonnées, d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen »

Un appel devrait être interjeté, dans l'attente de nouvelles décisions, la CNIL dont les pouvoirs ont été étendus par ce texte, relance son action de lutte contre les spams, soutenue au niveau européen par le CNSA (Contact network of spam enforcement authorities) crée par la commission, qui a conclu le 7 février 2005 un accord de coopération entre treize Etats de l'union, permettant un partage d'informations et de poursuites transfrontalières.

Certes, cette action européenne est louable, néanmoins, la lutte contre cette pratique, qui altère l'efficacité et la crédibilité de l'Internet, doit résulter d'une action mondiale concertée, qui doit impliquer les pays tiers, pour une réelle efficacité.

Dans cette attente, une vigilance personnelle et constante est nécessaire.

Cet article est mis en ligne à des fins d'information du public et dans l'intérêt des justiciables. Il est régulièrement mis à jour, dans la mesure du possible. En raison de l'évolution permanente de la législation en vigueur, nous ne pouvons toutefois pas garantir son application actuelle et vous invitons à nous interroger pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 01 56 79 11 00. En aucun cas le Cabinet ne pourra être tenu responsable de l'inexactitude et de l'obsolescence des articles du site.

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