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EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS La recherche d’un équilibre dans les rapports entre l’employeur et le salarié lors de la rupture de la relation de travail Par Jessica Elessa Sommaire : Introduction I. Recherche d’un équilibre lors de la mise en œuvre de la rupture à l’initiative de l’employeur ou du salarié A) La rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié 1) La démission : une décision unilatérale a) Dans le contrat à durée indéterminée b) Dans le contrat à durée déterminée et le contrat de travail temporaire 2) Des modes de rupture d’un « commun accord » a) Le départ négocié b) Le départ en retraite et la préretraite B) Le licenciement : mode de rupture à l’initiative de l’employeur 1) L’encadrement des motifs du licenciement a) Le licenciement pour motif personnel b) Le licenciement pour motif économique 2) La procédure de licenciement a) La procédure de licenciement aux Etats-Unis b) La procédure de licenciement en France II. Les conséquences de la mise en œuvre de la rupture, le bénéfice d’un équilibre recherché pour protéger le salarié licencié A) L’intervention du juge en cas de contestation de la rupture : un moyen de protection du salarié 1) La détermination de la juridiction compétente et les possibilités pour le salarié de renoncer à la contestation de son licenciement a) Les juridictions dotées d’une compétence exclusive b) L’expression de la volonté des parties dans le choix de la juridiction 2) Le recours au juge en cas de licenciements abusifs et irréguliers a) Sanction du non-respect des règles procédurales : le licenciement irrégulier b) La sanction de l’absence de motif réel et sérieux : le licenciement abusif B) Les droits nés de la rupture 1) La sanction de la démission a) En France b) Aux Etats-Unis 2) La sanction du licenciement a) En France b) Aux États unis --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Introduction Le système juridique français correspond à celui d’un Etat unitaire qui comporte un centre unique d’impulsion politique auquel sont soumis uniformément sur le territoire tous les individus, toutes les entreprises, ainsi que toutes les institutions administratives. Les Etats-Unis, au contraire, fonctionnent sur le mode fédéraliste. Etat composé de plusieurs collectivités politiques autonomes (appelées Etats fédérés ou Etats membres) auxquelles il se superpose, cet Etat « à double étage », régi par une Constitution fédérale répartissant les compétences entre l’Etat fédéral et les Etats membres, réserve généralement à l’Etat fédéral le monopole des affaires étrangères, tandis que les Etats membres conservent une compétence limitée en matière de participation aux décisions fédérales, notamment grâce à l’organisation particulière du pouvoir législatif fédéral. Depuis le Traité de Maastricht signé en 1992, Dans toute société, il existe une forme de relation de travail. La relation salariée est une relation d’échanges où le travailleur cède sa force de travail en contrepartie du versement d’un salaire convenu. Aux Etats-Unis, le contrat de travail est un accord ou un contrat passé entre l’employeur et un salarié par lequel les termes et les conditions d’emploi sont définis. En France, le contrat de travail se définit comme étant une convention par laquelle une personne, le salarié, s’engage à fournir une prestation de travail sous la subordination juridique d’une autre, l’employeur, en contrepartie d’une rémunération. Le contrat de travail est donc formé lorsqu’on est en présence de trois éléments : il faut une rémunération (c’est notamment tous les problèmes posés par le bénévolat), une prestation de travail et un lien de subordination. Ce dernier élément est essentiel car c’est celui qui permet de distinguer le contrat de travail d’autres types de contrats tel que le contrat d’entreprise, mais aussi d’identifier les parties au contrat de travail que sont l’employeur et le salarié. Dans un arrêt de la chambre sociale du 13 novembre 1996 dit « Société générale », la Cour de cassation donne une définition objective du lien de subordination comme étant le pouvoir dont dispose l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner leur inexécution. Mais un autre arrêt du 19 décembre 2000 dit « Labanne » est venue élargir cette notion de lien de subordination en y réintroduisant une conception subjective, c’est-à-dire une idée de dépendance économique du salarié vis-à-vis de son employeur se déduisant des conditions de fait dans lesquelles est exécutée la prestation de travail. Cet arrêt nous indique également que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs relations qui invoquaient l’existence d’un « contrat de véhicule location-taxi », de telle sorte que le contrat de travail est indisponible : c’est un système de règles impératives dont on ne peut choisir d’écarter ou non l’application. C’est au juge de redonner l’exacte qualification du contrat qui lie les parties en prenant en compte une situation objective, c’est le principe de réalité. D’autre part, l’existence d’un contrat de travail présente un intérêt quant à l’application des règles protectrices du droit du travail ainsi que celles du droit de Une autre opposition entre les Etats-Unis à En effet, le principe du formalisme qui domine dans les pays de droit écrit implique que soient respectées certaines formes pour la conclusion des contrats, quant à celui du consensualisme qui domine dans les pays de Common Law, il permet la conclusion des contrats par la seule rencontre des volontés (solo consensu), il n’y a donc pas besoin d’écrit. On serait alors tenté de penser qu’en France, c’est le principe de formalisme qui doit s’appliquer, de telle sorte que la rédaction d’un écrit pour la conclusion d’un contrat de travail est obligatoire. Mais ce n’est pas le cas, c’est également le principe du consensualisme qui domine en matière de contrat de travail. En effet, selon l’article L 121-1 du Code du travail, « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun, il peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter ». Dans cette hypothèse, l’écrit ne va être nécessaire qu’à titre de preuve afin de confirmer ou non l’existence d’un contrat de travail. Mais en France le formalisme se développe de plus en plus, notamment dans le souci de lutter contre toutes les formes de travail dissimulé. Mais c’est un formalisme différent du droit civil. Ainsi, si dans la relation de travail, le formalisme n’est pas respecté, le contrat de travail ne sera pas sanctionné par la nullité. En effet, il n’est d’aucun intérêt pour le salarié d’invoquer le non-respect d’une condition de forme dans la conclusion de son contrat de travail et de voir ainsi sa relation de travail interrompue et donc d’être privé de son emploi. Il incombera alors au juge de requalifier le contrat de travail à durée déterminée (CDD) pour lequel un écrit est exigé en application de l’article L 122-3-1 du Code de travail en un contrat de travail à durée indéterminée(CDI). Il y a également beaucoup de conventions collectives qui exigent la rédaction d’un écrit alors même que la jurisprudence énonce que le non-respect d’une condition de forme n’entraîne pas la disparition du contrat. En France, il existe une pluralité de contrats. A l’origine le CDD correspondait à la majorité des contrats de travail et assurait une grande stabilité de l’emploi. En effet, ils étaient conclus pour une durée déterminée de vingt ans. Désormais, la tendance s’est inversée. La conclusion d’un CDI rend compte d’une stabilité de l’emploi et le CDD relève désormais de la catégorie des contrats précaires « de droit commun » avec le contrat de travail temporaire (CTT), lequel est un contrat par lequel une entreprise de travail temporaire met un salarié à la disposition d‘une entreprise utilisatrice. Quel que soit son motif, le CDD ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ce dont il résulte de l‘article L 122-1 du Code du travail. S’il a pour but d’y pourvoir, le juge pourra, sur la demande du salarié, requalifier le contrat en CDI. De plus, selon l’article L 122-1-1 du Code du travail, on ne peut recourir au CDD que dans quatre hypothèses principales : en cas de remplacement d’un salarié absent, en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, pour les contrats d’emplois saisonniers et les contrats d’usage. La loi du 2 août Enfin, l’ordonnance du 2 août Cette diversité des contrats de travail ne se retrouve pas aux Etats-Unis. En effet, dans la conception américaine, l’autorité publique doit se maintenir hors de l’entreprise sauf pour lutter contre les discriminations. C’est donc le principe de la liberté contractuelle qui domine : libre rupture du contrat et absentéisme législatif. Seules les lois du marché contraignent les parties dans la définition de la relation de travail. Le juge est là pour combler les vides juridiques, à l’inverse de la tendance française où les salariés ont le droit de participer à la détermination de leurs conditions de travail. Le seul accord oral est suffisant aux Etats-Unis. Dès lors qu’on effectue un travail, il y a conclusion d’un contrat. Le support juridique se trouve donc être l’expression du pouvoir patronal : c’est une source propre à l’entreprise correspondant par conséquent à l’ordre juridique autonome de l’ordre étatique, où la conclusion d’un contrat de travail est laissée à la libre convenance des parties américaines, là où en France la source du droit du travail est la loi qui impose alors aux contractants des contraintes légales. Le contrat de travail américain peut être à durée déterminée ou indéterminée, il peut être à temps partiel ou à temps complet, aucune exigence particulière ne venant encadrer ce choix. Ainsi, bon nombre de sociétés évitent de nouer un contrat avec la majeure partie de leurs salariés. En l’absence de contrat, le droit définit un lien de travail comme un « emploi de nature précaire ». D’après cette notion, la société ou le salarié peut rompre ce lien à tout moment, pour une raison quelconque ou de convenance, sans en notifier l’autre partie au préalable. Les seules exceptions à cet emploi « de nature précaire » sont celles créées par les tribunaux ou la loi. Le congrès américain a, par exemple, émis des lois protégeant des catégories définies de salariés. Les sociétés ne peuvent exercer de discrimination envers les salariés en fonction de leur race, couleur, religion, pays d’origine, sexe, grossesse, âge, handicap. Plusieurs états ont également un cadre législatif semblable, et des lois protègent les citoyens contre la discrimination en fonction de critère tels que le statut civil ou familial, l’orientation sexuelle, la taille et le poids. En outre, la loi fédérale sur les pratiques salariales équitables (Federal Fair Labor Standards) énumère des règles sur le salaire minimum et la rémunération des salariés du point de vue des heures supplémentaires. Les tribunaux ont également créé des exceptions en décidant que « l’ordre public fondamental » protégeait certains salariés contre des représailles. Avec ces exceptions, les salariés bénéficient d’une certaine protection et les sociétés doivent prudemment peser toute décision liée à l’emploi. Par conséquent, un contrat écrit fournissant de plus grandes protections pourrait s’avérer inutile. Les sociétés et les salariés pourraient néanmoins nécessiter un contrat de travail pour certains types d’emploi. Pour ce qui est de déterminer la nécessité d’un contrat de travail, les employeurs doivent alors peser les avantages ou les inconvénients. Le droit américain a évolué en adoptant progressivement des règles favorisant l’amélioration des conditions salariales. La législation française recherche, quant à elle, à protéger la partie faible contre la partie forte, dans des relations souvent économiques. « C’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». Par une directive européenne du 14 octobre 1991, le droit communautaire a posé le principe de l’exigence d’un écrit. Tout travailleur doit disposer d’un document contenant les informations sur les éléments essentiels de son contrat. Cette directive n’a donné lieu qu’à une transposition incomplète en droit français : l’article L 320 du Code du travail énonce que l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative effectuée par l’employeur auprès des organismes de protection sociale. On trouve une reconnaissance conventionnelle des droits à contenu social. L’intervention de l’Etat permet ainsi d’acquérir une légitimité supérieure, qui fait défaut aux Etats-Unis. La liberté contractuelle s’étend également à la liberté de déterminer le contenu du contrat de travail. Nombreuses insertions de clauses dans le contrat permettent d’élargir la sphère de subordination. Ce renforcement du lien s’apprécie au regard de la clause de mobilité, qui permet à l’employeur de modifier le lieu d’exécution du contrat de travail sans l’accord du salarié en vertu de son pouvoir de direction, de la clause de dédit-formation, qui lui permet de fidéliser le salarié et de rentabiliser une embauche souvent onéreuse, de la clause de non-concurrence, qui oblige le salarié pendant son travail à ne pas concurrencer son employeur et à ne pas porter atteinte à sa liberté de travail et de la clause de variation, pour laquelle la révision d’un élément essentiel du contrat ne peut se faire unilatéralement à l’initiative de l’employeur. Dans la majeure partie des situations d’affaires, il est impératif d’avoir un contrat écrit pour définir les droits et les obligations des parties ayant des rapports de droit. Les contrats assurent une certitude : les parties peuvent déterminer les conséquences de leurs actes ou de leur inaction en consultant un contrat. Deux systèmes s’opposent : « A la dictature de la loi en France répond la dictature de l’économie aux Etats-Unis. Le droit américain est un droit de l’entreprise, lié à l’employeur dont les intérêts sont souvent confondus avec ceux de l’entreprise. Élaborée dans un souci de protection, la législation française se préoccupe quant à elle des intérêts des salariés. La réglementation est une chose publique échappant à l’entreprise. Le régime du contrat de travail a évolué en France. Si en 1804, le principe était la liberté contractuelle, le Code civil par son article 6 est venu limiter cette liberté par la loi intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs. L’employeur et le salarié restent tout de même libres de contracter ou non, de choisir la personne avec laquelle il contracte. On retrouve une nette différence en cas de rupture du contrat de travail. La rupture a pour but de mettre fin à la relation de travail qui unit le salarié et l’employeur. Elle laisse une grande liberté à l’employeur et au salarié américain : aucune procédure légale de licenciement, aucun délai de préavis légal n’est exigé et il n’est pas besoin de justifier d’une raison pour congédier un salarié ou qu’il démissionne. C’est le principe de la libre rupture du contrat, à tout moment et sans raison. Il s’agit de la théorie de l’employment at will. La théorie de l’emploi discrétionnaire assure alors à l’employeur le droit de sanctionner toute atteinte jugée contraire à ses intérêts. Il est libre de mettre fin à la relation salariée, à tout moment avec ou sans justification, voire même pour un motif condamnable. Elle régit la rupture d’un contrat de travail. La rupture de la relation de travail en France est soumise aux articles L 122-4 et suivants et aux articles L 321-1 et suivants du Code du travail. Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l’initiative d’une des parties contractantes sous réserve de l’application des règles du licenciement. Cependant les deux régimes se rejoignent sur la possibilité d’une libre rupture du contrat de travail par le salarié à tout moment et sans raison ni préavis. Seulement en droit français, l’abus est une limite à ce pouvoir accordé aux salariés défini à l’article L 122-13 du Code du travail. Le droit américain se refuse à ce que toute législation entre dans les rapports salariés-employeurs en cas de licenciements injustifiés. Lors de la rupture du contrat de travail, la protection dont bénéficie le salarié en droit français peut-elle se retrouver dans la conception américaine, alors qu’une société cherche à privilégier une liberté contractuelle et l’autre essaie de la limiter ? La divergence de ces deux systèmes juridiques quant à la rupture de leur relation de travail offre des possibilités différentes de protection aux salariés. L’équilibre instauré lors de l’élaboration du contrat de travail entre l’employeur et le salarié se trouve bouleversé par la mise en œuvre de la rupture de la relation de travail. Cette dernière peut se réaliser à l’initiative soit du salarié soit de l’employeur. Chaque système essaie de rechercher un équilibre nécessaire à la protection du salarié (I). Quand la rupture a lieu, le salarié bénéficie a posteriori d’une protection faisant contrepoids au pouvoir patronal de licencier, conséquence de la mise en œuvre de la rupture (II). I. Recherche d’un équilibre au moment de la rupture à l’initiative de l’employeur ou du salarié A) Rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié.
En France, c'est le principe du consensualisme qui s’applique. L'un des premiers textes en matière de contrats de travail, l’article L.121-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun et il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter. Le contrat de travail verbal existe. Cependant en pratique, il y a presque toujours un écrit, qui peut prendre la forme d’une simple lettre d’engagement ou d’un contrat. Cette pratique s’explique pour des raisons de preuve. D’autre part, tous les contrats qui ne sont pas des CDI à temps plein, qui ne correspondent pas aux contrats types de droit commun, doivent être rédigés par écrit, notamment le contrat de travail temporaire, ou le contrat à durée indéterminée. L’employment at will, qui consiste à embaucher des employés sans contrat, est la règle tandis que la conclusion d’un contrat de travail est l’exception aux Etats-Unis. La relation de travail est entamée pour une durée indéterminée et peut être terminée par les deux parties sans raison particulière et sans préavis. Cependant, la théorie de l’employment at will comporte de nombreuses exceptions législatives et jurisprudentielles, ou encore contractuelles. Le recours à un contrat de travail est fréquent lorsque l’employé dispose d’un pouvoir de négociation suffisant (par exemple, un cadre supérieur ou un technicien spécialisé). 1) La démission : une décision unilatérale a) Dans le contrat à durée indéterminée C’est en cas de rupture du contrat de travail que les différences entre le droit français et le droit américain sont les plus prononcées. Le principe qui domine aux Etats-Unis est la théorie de l’employment at will. La rupture du contrat de travail est laissée à la quasi-discrétion de l’employeur et du salarié américain : il n’est nul besoin de justifier d’une raison pour congédier un salarié ou pour démissionner. Toutes ces règles, si essentielles en droit français, sont étrangères au juriste américain pour qui le principe reste la libre rupture du contrat, à tout moment et sans raison. En droit français, cette dernière règle ne joue qu’en faveur du salarié : sauf restriction contractuelle, et notamment conventionnelle, le salarié est libre de quitter son employeur à tout moment sans raison et ni préavis. Mais la ressemblance s’arrête là. En effet, en France, en vertu de l’article L.122-4 du Code du travail « le contrat de travail sans détermination de durée peut cesser à l’initiative d’une des parties contractantes ». La démission est un acte juridique unilatéral émanant du salarié, qui suppose une manifestation claire et non équivoque de la part de son auteur de mettre fin au contrat. Elle peut être tacite, à condition que le « silence » soit éloquent et sans équivoque. Mais tel n’est pas le cas d’une prétendue démission verbale ou écrite, dans le feu d’une altercation, ou sous la pression d’une violence morale, le salarié pouvant se rétracter en pareil cas. Il ne suffit pas qu’un salarié abandonne son poste pour considérer qu’il a manifesté une intention claire et non équivoque de démissionner. L’abandon peut justifier la mise en jeu d’une sanction, mais il ne constitue pas en tant que telle une rupture du contrat de travail. Il se peut que l’une ou l’autre des parties ou même les deux, considèrent que le contrat est rompu, alors que ni l’une ni l’autre n’ont formellement engagé un processus de rupture. Ainsi de la prise d’acte par l’employeur de la rupture, on en est arrivé à « l’autolicenciement ». Deux cas de figure s’opposent : soit l’employeur prend acte de la rupture qu’il impute au salarié, soit le salarié prend acte de la rupture qu’il estime être un licenciement. C’est au juge de trancher. Plusieurs cas de figure peuvent se présenter et laisser planer une certaine confusion : - L’employeur prend acte de la rupture du contrat du fait de l’inexécution du contrat par le salarié ; par exemple, ce dernier ne donne pas de nouvelles et son absence se prolonge sans justification. Pour l’employeur, le salarié a de fait démissionné. Pourtant en réalité le comportement purement passif de ce dernier n’est pas, en tant que tel, révélateur d’une volonté claire et non équivoque de démissionner. Ainsi, la rupture résulterait non de la prétendue démission du salarié mais de la « prise d’acte » par l’employeur. Ce dernier aurait dû solliciter la reprise du travail, et à défaut engager un processus de licenciement disciplinaire, éventuellement pour faute grave (abandon de poste…). L’erreur de méthode a pour conséquence que la prise d’acte qui n’est pas un mode autonome de rupture, n’est rien d’autre qu’un licenciement. Mais se pose alors le problème de savoir si ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Certainement, en l’absence d’énonciation de motifs dans la lettre de prise d’acte, qui par exemple se borne à mentionner une prétendue démission. Mais, en revanche si l’employeur donne les motifs dans la lettre de prise d’acte (abandon de poste injustifié…), et puisque la prise d’acte équivaut à un licenciement, il convient au juge de déterminer si ces motifs sont réels et sérieux. Une jurisprudence récente vient cependant affirmer que la rupture s’analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse car la procédure de licenciement n’a pas été respectée. Ainsi en présence d’un abandon de poste, l’employeur doit mettre en demeure le salarié de reprendre le travail. A défaut de reprise ou de justification, et en l’absence de manifestation claire et non équivoque de démissionner, il doit, s’il estime souhaitable de clarifier la situation, user de son pouvoir disciplinaire et engager un processus de licenciement. - Le salarié prend acte de la rupture du contrat en dénonçant divers manquements de l’employeur. Le salarié est en droit de se prévaloir d’un licenciement (sans cause réelle et sérieuse) dans la mesure où l’employeur n’a pas correctement exécuté le contrat. Mais depuis les arrêts du 25 juin 2003, la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence. Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur, deux cas de figure peuvent désormais se présenter. Soit la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifient. Soit dans le cas contraire, la prise d’acte de la rupture par le salarié produit les effets d’une démission. Un préavis doit être respecté par le salarié et l'employeur en cas de démission et en cas de licenciement. Le préavis (ou délai - congé) est un délai pendant lequel le contrat de travail continue d'être exécuté moyennant rémunération, alors que l'une des parties au contrat de travail a dénoncé à l'autre sa décision de le résilier. Le délai commence à courir à compter de la rupture du contrat travail jusqu'à sa cessation effective. Cependant les contractants peuvent se dispenser du préavis. La loi ne prévoit pas de durée minimale pour le préavis en cas de démission, mais résulte de la convention collective, de l'accord de branche, d'usages pratiqués dans la localité ou la profession ou du contrat de travail. Pendant la période de préavis, le contrat de travail s'exécute aux mêmes conditions et moyennant la même rémunération qu'auparavant. Des indemnités de congés payés sont dues au salarié en cas de démission, si le salarié n'a pas pris tous les congés payés auxquels il a droit. b) Dans le contrat à durée déterminée et le contrat de travail temporaire La démission, c'est-à-dire la rupture anticipée du contrat à durée déterminée à l'initiative du salarié, n'est pas autorisée. Celui-ci peut être condamné à verser à l'employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi si la rupture est abusive. Leur montant est apprécié souverainement par les juges. En outre, le salarié perd son droit à l'indemnité de fin de contrat. Il conserve uniquement l'indemnité compensatrice de congés payés. Si la rupture anticipée à l’initiative du salarié intervient dans un contrat de travail temporaire, l'article L. 124-5 du Code du travail prévoit que celui-ci pourra être condamné à payer à l'entreprise temporaire des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi. Toutefois, depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, le salarié peut légitimement rompre un contrat à durée déterminée avant l'échéance du terme prévu lorsqu'il "est justifié d'une embauche pour une durée indéterminée" (article L. 122-3-8 modifié du Code du travail). Sauf accord des parties, le salarié ayant conclu un contrat à durée déterminée est alors tenu de respecter une période préavis dont la durée est : d'un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, en cas de contrat à terme précis ou d'un jour par semaine compte tenu de la durée effectuée en cas de contrat sans terme précis ; et dans les deux cas, dans une limite maximale de deux semaines. 2) Des modes de rupture d’un « commun accord » a) Le départ négocié En France tout comme aux Etats-Unis, l’employeur et le salarié peuvent convenir de rompre le contrat de travail en négociant un accord de départ amiable. Cependant, aux Etats-Unis, le départ négocié semble être plus une alternative au licenciement qu’une véritable chance offerte au salarié de se délier de son employeur. Autrement dit, ce départ amiable paraît plus enclin à favoriser la situation de l’employeur plutôt que celle du salarié. Aux Etats-Unis, l’employeur peut négocier un accord de départ amiable (severance agreement) qui doit être écrit, signé par l’employeur, comporter une contrepartie, et allouer une période de réflexion. L’accord inclut toujours une clause selon laquelle l’employé s’engage à ne pas poursuivre son ex-employeur en justice, et inclut parfois un délai de rétractation. Certaines règles spécifiques s’appliquent pour les employés de plus de 40 ans dans le cadre de l’ADEA (Age Discrimination in Employment Act). En France, la licéité d’une révocation par consentement mutuel d’une convention synallagmatique ne fait aucun doute en droit civil. On pouvait néanmoins hésiter en droit du travail, non parce que le salarié est en état de subordination, mais parce qu’il ne peut renoncer par avance au droit du licenciement. La Cour de cassation a cependant fini par l’admettre, dans le respect du droit commun des obligations et des dispositions impératives du Code du travail : les parties doivent être pleinement informées de leurs droits, et ceux du salarié doivent être « préservés ». Les juges autorisent donc la rupture du contrat de travail à l’amiable aussi bien pour motif personnel (par exemple, en cas de mésentente entre salarié et employeur) que pour motif économique. L’employeur et le salarié (souvent un cadre de haut niveau) peuvent convenir de rompre leur contrat par « consentement mutuel », généralement en échange d’une indemnité de départ, comme cela est prévu aux Etats-Unis. Afin que la rupture amiable du contrat de travail soit valable, la volonté de chacune des parties doit être certaine. Dès lors, tel n’est pas le cas lorsque l'employeur avait mis en œuvre une procédure de licenciement. En effet, la mise en œuvre de cette procédure révèle l’existence d’un litige entre les parties sur la rupture du contrat de travail, excluant toute rupture amiable (Cass. Soc. 5 décembre 2001). Dans un tel cas, la rupture peut alors être requalifiée en licenciement. Pour être valable, l’accord des parties doit être exempt de vice (erreur, dol et violence). De plus, les parties doivent avoir la capacité juridique (ainsi, par exemple, le salarié mineur non émancipé ne peut contracter). Enfin, l’objet et la cause de l’accord doivent être licites. Outre l’aspect financier (indemnité de départ), cette rupture d’un commun accord des parties peut présenter un avantage psychologique non négligeable : elle peut rendre plus aisé un reclassement. Néanmoins le départ négocié peut présenter certains inconvénients pour le salarié mal renseigné : la protection attachée au licenciement ne s’applique pas (indemnités de rupture…), s’agissant des Assedic, le versement éventuel des allocations risque d’être différé ; enfin, la prime de départ risque d’être soumise à l’impôt sur le revenu et au paiement des cotisations sociales, si elle a la nature d’un complément de salaire. Légalement, la rupture amiable n’est soumise à aucune condition de forme particulière. Toutefois, il est conseillé de prévoir un écrit pour des questions de preuves. En effet, en cas de litige, c’est celui qui invoque la rupture amiable qu’il doit apporter la preuve de l’existence de l’accord mutuel (Cass. Soc. 29 avril 1969). En revanche, la forme de cet écrit importe peu : contrat signé par les parties, échange de correspondances, etc. En cas de rupture amiable pour motif personnel, la procédure de licenciement ne s’applique pas (pas d’entretien préalable, pas de notification de la rupture, etc.). Par ailleurs, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de licenciement (Cass. Soc. 20 mars 1980). Toutefois, il est fréquent qu'une indemnité de rupture soit négociée. De plus, le contrat de travail étant rompu d’un commun accord, aucun préavis ne doit être exécuté. Le salarié ne peut donc prétendre à aucune indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc. 30juin 1993). En cas de rupture amiable pour motif économique, la procédure de licenciement pour motif économique s'applique. Ainsi, selon le cas, l'employeur doit consulter les représentants du personnel, convoquer le salarié à un entretien préalable, mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi, informer l’administration, etc.
Aux Etats-Unis, l’âge moyen effectif de départ à la retraite coïncide avec l’âge actuellement fixé, officiellement, pour le départ à la retraite, en l’occurrence, 65 ans. Malgré tout, les États-Unis sont en train de relever légèrement l’âge normal de départ à la retraite à 67 ans et débattent sur les mérites d’un départ à la retraite différé. Tandis qu’en France, la tendance est plutôt à la diminution de l’âge de départ en retraite, ainsi qu’à l’encouragement des départs en préretraite.
B) Le licenciement : mode de rupture à l’initiative de l’employeur En matière de licenciement, c’est également la théorie de l’employment at will ou emploi de gré à gré qui domine aux Etats-Unis est : le contrat de travail peut être rompu à tout moment et sans raison par l‘employeur. Il n’existe aucune procédure légale de licenciement ni aucun délai légal de préavis. Il nous faut étudier dans une première sous partie l’encadrement des motifs du licenciement puis dans une seconde sous partie, la procédure du licenciement en tant que telle. 1) L’encadrement des motifs du licenciement Il s’agit de distinguer ici le licenciement pour motif personnel et le licenciement pour motif économique. a) Le licenciement pour motif personnel L’encadrement par la loi En France, une loi du 13 juillet Le principe de non-discrimination : En France et aux Etats-Unis, le salarié est protégé contre le licenciement pour des motifs discriminatoires. En France, ce principe est posé par l’article L.122-45 du Code du travail qui dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire « en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou (…) en raison de son état de santé ou de son handicap ». Les Etats-Unis étant un État fédéral, la législation du gouvernement fédéral se superpose à celle édictée par les États. La législation au niveau fédéral est principalement centrée sur les discriminations en matière d’emploi. Le chapitre VII du Civil Rights Act de 1964 interdit toute discrimination en matière d’emploi fondée sur la race, la couleur, l’origine nationale, la confession ou le sexe. L’Age Discrimination in Employment Act de 1967 interdit celle fondée sur l‘âge. Deux autres actes concernent la protection du salarié handicapé contre le licenciement : ce sont le Rehabilitation Act de 1973 et l’Americans with Disabilities Act de 1990. Enfin, le National Labour Relation Act concerne la protection du salarié syndiqué contre le licenciement. D’autre part, s’agissant de la législation des États, elle accorde généralement les mêmes protections que celles de la législation fédérale, mais avec des modalités d’application différentes selon les États. Les autres limites au principe de l’employment at will : Elles sont posées principalement par les États. En effet, à part les lois contre la discrimination, il n’existe aucune loi de portée générale modifiant la doctrine de l’emploi at will au niveau fédéral. A l’origine, six d’entre eux ( L’encadrement par la jurisprudence En France, c’est la Cour de cassation qui exerce un contrôle sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et en donne une définition, la loi de 1973 n’en ayant donné aucune. Une cause réelle est une cause fondée sur des faits objectifs et donc matériellement vérifiables par le juge. Ainsi, la perte de confiance ne constitue pas en soi une cause réelle. Mais elle peut devenir un motif de licenciement lorsqu’elle est étayée par des faits objectifs, comme le confirme une jurisprudence en date du 25 juin 1991 et du 29 novembre 1999. Quant à la cause sérieuse, c’est celle qui rend impossible, sans dommages pour l’entreprise, la poursuite de la relation de travail. Elle implique donc que le juge vérifie la proportionnalité du grief reproché au salarié par rapport au licenciement prononcé par l’employeur. De plus, s’il existe un doute sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, il profite au salarié, ce dont il résulte d’un arrêt en date du 6 octobre 1999. Aux Etats-Unis, la reconnaissance en justice de renvois abusifs ou de licenciements injustifiés est fondée sur trois théories. La première théorie est celle du contrat implicite (ou implied-in-fact contract theory). Le juge déduit l’existence d’un contrat de travail tacite d’indices tels que la durée de l’emploi, la confiance placée par le travailleur dans les termes du manuel distribué au salarié ou dans la politique de la société, les communications reçues de l’employeur et les usages de la branche d’activités. Le juge doit se poser deux catégories de questions pour savoir s’il est en présence d’un contrat implicite. D’une part, il doit se demander s’il existe des politiques et des pratiques en matière de personnel consignées par écrit. D’autre part, il doit se demander s’il existe des promesses verbales de continuation de l’emploi. La deuxième théorie est celle de la convention implicite de bonne foi et d’équité (ou covenant of good faith and fair dealing). Il s’agit dans cette hypothèse pour le salarié d’engager la responsabilité civile de l’employeur: les salariés dont le licenciement résulte de la malveillance ou de la mauvaise foi de l’employeur ont le droit d’attaquer celui-ci en justice pour rupture de convention implicite de bonne foi et d’équité. Là aussi, le juge doit vérifier l’existence de cinq catégories d’indices pour déterminer s’il est en présence d’une telle convention: l’ancienneté, les qualités des prestations du travailleur, les assurances de reconduction, le fait que l’employeur ne licencie pas normalement sans motif et le fait qu’il n’ait pas prévenu le salarié que son emploi était menacé. La troisième théorie est celle de l’exception d’ordre public. Elle repose sur l’idée qu’un employeur ne peut mettre fin à la relation de travail si la rupture du contrat est contraire à une loi relevant de l’ordre public. Selon l’application la plus étroite de la théorie, le licenciement n’est irrégulier que si le travailleur est congédié pour avoir exercé un droit statutaire. Selon une application plus large, il s’agit d’un manquement à des règles clairement définies d’ordre public, par exemple, la dénonciation d’un acte criminel, c’est-à-dire un licenciement qui sanctionnerait un acte qui sert l’intérêt général au détriment de l’intérêt de l’employeur. De plus, si l’employeur a en quelque sorte dépassé les bornes en licenciant le salarié en l’injuriant par exemple, il peut engager sa responsabilité civile (tort theories). L’encadrement par les conventions collectives En France, certaines dispositions des conventions collectives peuvent s’appliquer au licenciement pour le réglementer, notamment en vertu du principe de faveur qui dispose que dans les rapports entre la loi, le statut collectif du salarié et le contrat de travail, c’est la norme la plus favorable au salarié qui va s’appliquer. Les dispositions des conventions collectives s’appliquent alors à tous les salariés de l’entreprise, quoi qu’elles puissent être signées seulement par une organisation syndicale mais à la condition qu’elle soit représentative. Quant aux Etats-Unis, à la différence de L’encadrement par le contrat individuel de travail Aux Etats-Unis, selon une jurisprudence constante, lorsqu’un contrat de travail écrit a été formellement conclu, il comporte une durée et le licenciement du travailleur avant le terme du contrat engendre une responsabilité en vertu du droit commun de la rupture du contrat. Cette hypothèse est à rapprocher avec la rupture du contrat de travail à durée déterminée en France. En principe, il ne peut y avoir de rupture du contrat de travail à durée déterminée qui prend fin à l’échéance du terme. Si la rupture intervient avant le terme, elle sera considérée comme abusive et le salarié pourra prétendre à des dommages et intérêts et à la totalité des salaires qu'il aurait dus percevoir si le contrat avait été mené à son terme. Toutefois, en application de l’article L. 122-3-8 du Code du travail, la rupture avant le terme n’est pas fautive dans quatre hypothèses : le commun accord entre le salarié et l’employeur, la faute grave du salarié, la démission du salarié pour un contrat de travail à durée indéterminée et la force majeure. b) Le licenciement pour motif économique Aux Etats-Unis, le Worker Adjustment Retraining Act de 1988 ne contient que de pauvres dispositions intéressant le licenciement économique. Il impose notamment aux entreprises de plus de cent salariés d’accorder un délai de préavis de soixante jours en cas de fermeture d‘un établissement ou de mise en chômage partiel. L’obligation est peu contraignante et s’accompagne de plusieurs dérogations. Les plans d’accompagnement de licenciement économique collectif souvent élaborés par les grandes entreprises ne sont soumis à aucune législation en particulier, ce qui autorise souvent les actions douteuses. En France, la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, encore dite « loi Borloo », définit le licenciement économique comme celui qui n’est pas inhérent à la personne du salarié et qui résulte d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, mais également consécutives à la réorganisation de l’entreprise (Soc. 5 avril 1995 dit « arrêt Thomson Videocolor ») et la cessation de l’activité de l’entreprise (Soc. 16 janvier 2001). Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent êtres écrites et précises. Depuis une trentaine d’années, la jurisprudence a découvert l’article 1134 alinéa 3 du Code civil relatif à l’exécution de bonne foi du contrat. C’est un assouplissement du droit. On pense notamment à l’obligation de reclassement du salarié touché par un licenciement pour motif économique (Soc. 22 janvier 1992 et 8 avril 1992: c’est un exemple concret d’enrichissement du contrat qui exige une exécution loyale du contrat et une coopération constante des parties. 2) La procédure de licenciement Il convient d’étudier respectivement la procédure de licenciement aux Etats-Unis et en France. a) La procédure de licenciement aux Etats-Unis Aux Etats-Unis, la décision de licencier un travailleur est normalement prise par le personnel de supervision ou de gestion. La décision doit être entérinée ou réexaminée par un cadre supérieur tel que le chef du personnel ou le directeur de l’établissement. La procédure de licenciement se distingue selon qu’il s’agit d’un travailleur syndiqué ou non.
b) La procédure de licenciement en France Il s’agit d’une procédure en trois étapes posée à l’article L. 122-14 et suivants du Code du travail : ce sont la convocation à l’entretien préalable au licenciement, l’entretien préalable au licenciement et la notification du licenciement.
l’entretien préalable au licenciement
La précision des motifs : Seuls les motifs présents dans la lettre de licenciement peuvent faire l’objet d’un examen par le juge. Cela signifie que la lettre de licenciement fixe les limites du litige sous peine d’irrecevabilité en justice (Soc. 13 novembre 1994). Ainsi, la lettre par laquelle l’employeur fait référence à des motifs évoqués dans des correspondances antérieures adressées au salarié pour justifier son licenciement, n’est pas motivée (Soc. 13 mai 1995). En revanche, est suffisamment motivé le licenciement dont les motifs sont énoncés dans la lettre de convocation annexée à la lettre de licenciement (Soc. 2 décembre 1998). Par contre, cette règle ne s’applique pas pour le salarié qui peut faire valoir que le motif véritable du licenciement est autre que ceux énoncés dans la lettre. Les juges du fond doivent vérifier la réalité des motifs du licenciement (Soc. 26 mai 1998). Dans le cadre particulier du licenciement pour motif économique, la lettre de licenciement doit mentionner : L'employeur envoie la lettre de licenciement par lettre recommandée avec avis de réception. Le délai qui doit s'écouler entre la notification du projet à l'Administration et la notification du licenciement au salarié varie selon le nombre des licenciements : Ces délais s'appliquent également à la notification de licenciements dans les entreprises pourvues de comité d'entreprise ou de délégués du personnel. Dans les entreprises de moins de 50 salariés : L'employeur informe les délégués du personnel sur le projet de licenciement et notamment sur : Cette information précède les deux réunions que l'employeur doit organiser, à 14 jours d'intervalle au plus, avec les délégués du personnel. Ceux-ci émettent un avis sur le projet de licenciement collectif et sur les mesures sociales d'accompagnement des licenciements envisagées. Dans les entreprises de 50 salariés et plus : Le comité d'entreprise est consulté, au cours de deux réunions, sur les licenciements projetés et sur le plan de sauvegarde de l'emploi que l'employeur doit établir et mettre en œuvre. Le délai entre les deux réunions varie selon l'importance des licenciements : Lors de ces réunions, le comité d'entreprise (ou à défaut les délégués du personnel) est informé notamment sur : Lorsque l'entreprise est pourvue de représentants du personnel, l'employeur est tenu de les informer et de les consulter sur tout projet de restructuration et de compression des effectifs et sur le projet de licenciement économique. Des accords d'entreprise, de groupe ou de branche (accords dits de « méthode ») peuvent définir : des modalités particulières d'information et de consultation du comité d'entreprise ; les conditions dans lesquelles le plan de sauvegarde de l'emploi peut faire l'objet d'un accord collectif. L’information doit être également donnée à l’autorité administrative, comme pour les salariés protégés. L’employeur a également l’obligation de proposer au salarié soit un congé de reclassement soit un pré-PARE (Plan d’Aide au Retour à l’emploi). Depuis la loi Borloo du 18 janvier 2005, il doit également élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi si au moins dix salariés ont refusé la modification du contrat de travail pour motif économique, en application de l’article L. 321-1-3 du Code du travail. Il y a une priorité de réembauchage des salariés licenciés et les syndicats disposent d’un droit d’action. La procédure prud’homale est aménagée. Selon l’article L. 321-4-1 du Code du travail, si l’employeur n’informe pas et ne consulte pas les représentants du personnel du plan de sauvegarde de l’emploi, la procédure de licenciement est irrégulière et nulle. Elle entraîne également la nullité des licenciements économiques prononcés par l’employeur. S’il existe des cas où le salarié peut mettre fin lui-même à sa relation de travail, dans d’autres hypothèses la rupture du contrat de travail intervient à l’initiative de l’employeur qui procède alors au licenciement de son salarié. Celui-ci peut y voir une rupture brutale, sans motivation voire un non-respect de la procédure de licenciement par l’employeur. Dès lors, il pourra demander à bénéficier de la protection qui est mise à sa disposition soit par la législation soit |