Profiter de la liberté contractuelle en matière de sous-traitance internationale !

Dès lors qu'un contrat est international, il sera désormais probablement possible d'échapper aux dispositions imposant des obligations à la charge du maître de l'ouvrage et de l'entrepreneur en matière de sous-traitance.

Le régime français du contrat de sous-traitance a pour objectif de lutter contre la sous-traitance occulte et de prévenir les conflits qui pourraient naître entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant.

D'une part, l'entrepreneur qui fait appel à un sous-traitant a pour obligation de faire accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage qui a connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier, a quant à lui, l'obligation de mettre en demeure l'entrepreneur principal de s'acquitter de ses obligations sous peine d'engager sa responsabilité.

D'autre part, l'entrepreneur principal a l'obligation de fournir une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement au sous-traitant. Le maître de l'ouvrage devra vérifier l'exécution de ces obligations sous peine d'engager sa responsabilité.

En matière de sous-traitance, les obligations imposées au maître de l'ouvrage et au sous-traitant sont donc très lourdes. Cette sévérité constitue une exception française puisqu'aucun autre Etat membre n'impose de telles obligations. La tentation pour l'entrepreneur ou le maître de l'ouvrage d'échapper à ces dispositions est donc bien réelle.

En matière de contrat international, les parties ont la possibilité de choisir la loi qui sera applicable à leur contrat. Cette liberté est d'autant plus grande que les parties pourront choisir une loi étrangère même si cette dernière n'est pas celle d'un Etat membre. Cette liberté est néanmoins limitée par la notion de loi de police.

Le Règlement Rome I, entré en vigueur le 1 janvier 2009, pose une définition restrictive de la loi de police. Cette restriction permet de considérer que les dispositions françaises relatives à la sous-traitance pourront être écartées dès lors que la loi applicable au contrat ne sera pas française.

La nouvelle définition de loi de Police posée par le Règlement Rome I

Le règlement Rome I pose une définition reprenant celle posée par la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européenne. « Est une loi de police, une disposition dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application » (article 7).

 Cependant, cette définition doit être lue en parallèle avec un considérant des motifs du projet en vertu duquel « la possibilité d'appliquer les exceptions d'ordre public ne doit être donnée aux tribunaux que dans des circonstances exceptionnelles ».

Le principal effet du règlement ici est de limiter de manière drastique, les possibilités judiciaires d'application de dispositions impératives extérieures à la loi par principe applicable au contrat international.

L'impact de cette nouvelle définition sur le contrat de sous-traitance

Avant le règlement Rome I, la Cour de cassation a pu considérer que la loi relative à la sous-traitance était une loi de police auxquelles les parties ne pouvaient échapper en choisissant une loi étrangère (CAS 30 novembre 2007).

Dans cet arrêt, un maître de l'ouvrage français, avait confié à un entrepreneur allemand, la construction d'un immeuble en France. L'entrepreneur a attribué une partie des travaux à des sous-traitants français. Un sous-traitant, n'ayant pas reçu le paiement du prix des travaux de la part de l'entrepreneur, se retourne contre le maître de l'ouvrage. Tous les contrats avaient été soumis par les parties à la loi allemande.

La question posée à la Cour était de savoir quelle était la loi applicable à l'action du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage.

La réponse de la cour est sans équivoque, pour la construction d'un immeuble en France, la loi française sur la sous-traitance est une loi de police donc d'application impérative.

Cette jurisprudence, restreignant le principe de l'autonomie de la volonté, a pour conséquence d'imposer, à tous les responsables de chantier de construction située en France, le respect des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et cela quelque soit le pays d'origine des intervenants.

Le règlement Rome I, posant une définition restrictive de la loi de police (« crucial »), semble remettre en cause cette jurisprudence. De nombreux auteurs considèrent que la notion de loi de police ne viendra plus à s'appliquer en droit immobilier.

Ainsi pour échapper aux dispositions contraignantes, il suffira que le contrat soit international. Or pour qu'un contrat soit international, il suffit que le maître d'ouvrage français décide de choisir un intervenant d'un autre pays.

Seuls les contrats conclus depuis janvier 2009 seront soumis aux dispositions du règlement Rome I.

Les sous-traitants devront donc être vigilants face aux contrats internationaux.

Quant aux entrepreneurs et aux maîtres d'ouvrages souhaitant échapper aux obligations imposées par la loi française, ils pourront conclure des contrats internationaux afin d'y échapper.