Bail à construction : un outil immobilier aux enjeux fiscaux stratégiques

Qu’est-ce qu’un bail à construction ?

Le bail à construction trouve son fondement juridique aux articles L251-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation.

L'article L251-1 CCH définit ce contrat comme celui par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail.

Quelle est la durée d’un bail à construction ?

La durée du bail à construction ne peut être inférieure à 18 ans ni excéder 99 ans. Cette contrainte de durée n'est pas anodine : elle structure l'ensemble du régime fiscal applicable, notamment lors de l'extinction du bail.

À son terme, les ouvrages reviennent gratuitement au bailleur.

C’est un mécanisme attractif pour financer et valoriser des projets immobiliers sans immobiliser de capitaux fonciers, mais il implique des règles fiscales complexes.

Quels sont les droits du preneur ?

Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier sur les constructions édifiées pendant toute la durée du bail.

Conformément à l'article L251-3 CCH, ce droit réel présente les caractéristiques suivantes :

• Cessibilité : le preneur peut céder librement ses droits, sauf clause contraire du contrat.
• Apport en société : les droits peuvent être apportés à une société, facilitant ainsi les montages de structuration patrimoniale.
• Hypothécabilité : le preneur peut hypothéquer ses droits pour garantir un financement bancaire, ce qui constitue un avantage décisif pour le financement des projets immobiliers.

Cette dissociation temporaire entre la propriété du sol (conservée par le bailleur) et celle des constructions (détenue par le preneur) permet des stratégies patrimoniales et fiscales innovantes, notamment en matière de transmission et de valorisation d'actifs.

Comment est fixé le loyer ?

Le loyer du bail à construction peut revêtir plusieurs formes, offrant une souplesse appréciable dans la structuration financière de l'opération :

• Loyer en numéraire : versement périodique de sommes d'argent, imposables comme revenus fonciers pour le bailleur.
• Loyer en nature : remise partielle ou totale des constructions au bailleur pendant la durée du bail ou à son terme.
• Loyer mixte : combinaison des deux modalités précédentes, permettant d'adapter la charge financière du preneur à la rentabilité progressive du projet.

Le choix de la modalité de loyer influence directement le traitement fiscal des parties et doit être déterminé en fonction de leurs objectifs respectifs.

Fiscalité pour le preneur

Le régime fiscal applicable au preneur constitue l'un des attraits majeurs du bail à construction, particulièrement lorsque ce dernier exploite les constructions dans le cadre d'une activité professionnelle.

Amortissement des constructions

Conformément à l'article 39 D du Code général des impôts, l'entreprise preneuse peut amortir fiscalement le coût des constructions édifiées. Cet amortissement s'effectue sur la durée normale d'utilisation des biens, sans être limité à la durée du bail à construction elle-même, dès lors que celle-ci est suffisamment longue.

Exemple : Une société preneuse édifie un immeuble de bureaux pour un coût de 10 millions d'euros dans le cadre d'un bail à construction de 50 ans. Elle peut amortir linéairement ce montant sur 40 ans (durée d'usage d'un immeuble de bureaux), soit une charge annuelle déductible de 250 000 euros. Sur 40 ans, cela représente une économie d'impôt cumulée de 6,67 millions d'euros (au taux d'IS de 25%), pour un investissement de 10 millions d'euros dont la propriété reviendra au bailleur.

Cet avantage distingue radicalement le bail à construction du bail commercial classique, où seuls les loyers sont déductibles sans possibilité d'amortir un actif que l'on ne possède pas en pleine propriété.

Déduction des loyers versés

Les loyers versés au bailleur constituent, pour le preneur exerçant une activité professionnelle, des charges d'exploitation déductibles de son résultat imposable. Cette déductibilité est subordonnée à la condition que le bail serve effectivement l'activité professionnelle du preneur.

Attention ! L'administration fiscale veille à ce que les loyers correspondent à une réalité économique et ne dissimulent pas une libéralité ou un montage artificiel. Les loyers doivent être fixés à un niveau cohérent avec les valeurs de marché.

Régime de TVA applicable

Le régime de TVA applicable au bail à construction présente plusieurs spécificités :

Le bail à construction portant sur un terrain à bâtir est en principe exonéré de TVA (article 261 D du CGI). Toutefois, cette exonération est peu avantageuse pour les parties lorsque le preneur souhaite récupérer la TVA sur ses travaux.

Le bailleur peut néanmoins opter pour l'assujettissement des loyers à la TVA (article 260-2° du CGI), permettant ainsi au preneur assujetti de récupérer la TVA sur les loyers et, surtout, sur les travaux de construction réalisés. Cette option doit être exercée par acte notarié et faire l'objet d'une publicité au service de la publicité foncière.

Les travaux de construction réalisés par le preneur ouvrent droit à déduction de TVA selon son régime d'activité, sous réserve que l'immeuble soit affecté à une activité taxée.

La gestion de la TVA dans le cadre d'un bail à construction requiert une analyse fine du statut des parties et de la destination des constructions, afin d'optimiser la récupération de la taxe en amont.

Fiscalité pour le bailleur

Imposition des loyers perçus

Conformément à l'article 33 bis du CGI, les loyers perçus par le bailleur constituent des revenus fonciers lorsque le bailleur est une personne physique.

Lorsque le bailleur est une société soumise à l'impôt sur les sociétés, les loyers sont intégrés dans le résultat imposable de la société au taux normal de l'IS.

Exonération de la taxe de publicité foncière

La conclusion d'un bail à construction bénéficie d'une exonération de droits d'enregistrement et de taxe de publicité foncière, sous réserve du respect des conditions légales. Cette exonération allège le coût initial de mise en place du montage.

Toutefois, en cas de cession des droits du preneur en cours de bail, des droits de mutation peuvent être exigibles, calculés sur la valeur vénale des droits cédés (terrain + constructions, dans la proportion de la durée restant à courir).

Quid des plus-values ?

En cas de cession du terrain en cours de bail, la plus-value est calculée sur la seule valeur du terrain, sans intégrer les constructions édifiées par le preneur.

Que se passe-t-il à la fin du bail ?

Le principe du retour gratuit des constructions

À l'expiration du bail à construction, et sauf clause contraire, les constructions édifiées par le preneur deviennent la propriété du bailleur sans indemnité. Ce transfert de propriété s'opère de plein droit.

Ce mécanisme constitue l'essence même du bail à construction : au terme du bail, le bailleur récupère un terrain bâti dont la valeur s'est considérablement accrue, tandis que le preneur a pu exploiter les constructions pendant toute la durée du bail en amortissant fiscalement son investissement.

Le seuil stratégique des 30 ans

La fiscalité applicable au bailleur lors de la remise des constructions dépend de manière cruciale de la durée du bail. L'article 33 bis du CGI établit un régime à deux vitesses, selon que le bail excède ou non 30 ans.

Bail d'une durée supérieure ou égale à 30 ans : exonération totale

Lorsque le bail à construction a une durée d'au moins 30 ans, la remise gratuite des constructions au bailleur à l'expiration du bail est totalement exonérée d'imposition. Le bailleur récupère la pleine propriété du terrain bâti sans subir aucune taxation immédiate sur la valeur des constructions reçues.

Cette exonération constitue un avantage fiscal majeur et explique pourquoi la majorité des baux à construction sont conclus pour une durée d'au moins 30 ans. Elle repose sur le postulat que le bailleur a renoncé à la jouissance de son terrain pendant une période suffisamment longue pour justifier que le transfert de propriété des constructions s'apparente à une contrepartie naturelle du contrat, et non à un enrichissement imposable.

Bail d'une durée inférieure à 30 ans : imposition sur les revenus fonciers avec décote

Lorsque le bail a une durée comprise entre 18 et 30 ans, la remise des constructions est imposable dans la catégorie des revenus fonciers du bailleur. Toutefois, l'article 33 bis du CGI prévoit un mécanisme d'atténuation de cette imposition par l'application d'une décote.

La valeur imposable des constructions remises est réduite de 8% par année entière de bail au-delà de la 18ème année. Cette décote permet de moduler l'imposition en fonction de la durée effective du bail.

Exemple : Un bail à construction est conclu pour une durée de 25 ans. À l'expiration du bail, les constructions édifiées par le preneur ont une valeur vénale de 5 millions d'euros.

• Nombre d'années au-delà de la 18e année : 25 - 18 = 7 ans
• Décote applicable : 7 × 8% = 56%
• Valeur imposable : 5 000 000 € × (1 - 56%) = 2 200 000 €

Le bailleur sera imposé sur un revenu foncier exceptionnel de 2 200 000 euros au titre de l'année de remise des constructions. Pour un contribuable soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu (tranche marginale à 45%) et aux prélèvements sociaux (17,2%), le montant de l'imposition pourra atteindre environ 1 368 400 euros (62,2% de 2 200 000 €).

Cet exemple illustre l'impact fiscal considérable d'une durée de bail inférieure à 30 ans et souligne l'importance stratégique du choix de la durée.

Faculté d'étalement de l'imposition

Pour atténuer la charge fiscale liée à l'imposition d'un revenu exceptionnel, l'article 33 bis du CGI offre au bailleur la possibilité d'étaler l'imposition de la valeur des constructions remises sur l'année de restitution et les 14 années suivantes. Cet étalement s'opère par fractions égales et permet de lisser la charge fiscale, limitant ainsi l'impact de la progressivité de l'impôt sur le revenu.

Illustration : Reprenons l'exemple précédent avec une valeur imposable de 2 200 000 euros. En optant pour l'étalement, le bailleur sera imposé sur un revenu foncier additionnel de 146 667 euros par an pendant 15 ans (2 200 000 / 15), au lieu de subir une taxation immédiate sur l'intégralité du montant.

Cette option doit être exercée lors de la déclaration de revenus de l'année de remise des constructions et présente un intérêt d'autant plus marqué que le bailleur relève d'une tranche marginale d'imposition élevée.

Que se passe-t-il en cas de résiliation anticipée ?

La résiliation anticipée d'un bail à construction, qu'elle résulte d'une volonté commune des parties, d'une clause résolutoire ou d'une défaillance du preneur, entraîne des conséquences fiscales spécifiques et souvent défavorables.

En cas de résiliation anticipée, la remise des constructions au bailleur avant le terme prévu est généralement considérée par l'administration fiscale comme une opération assimilable à une cession. Le bailleur peut alors être imposé sur la valeur des constructions reçues, sans bénéficier de la décote prévue par l'article 33 bis du CGI ni, a fortiori, de l'exonération applicable aux baux de plus de 30 ans.

De surcroît, le preneur peut se voir réintégrer fiscalement tout ou partie des amortissements pratiqués si l'administration considère que la résiliation anticipée remet en cause la durée d'utilisation initialement prévue des constructions.

Ces risques fiscaux justifient une rédaction minutieuse des clauses de résiliation et d'indemnisation dans le bail, ainsi qu'une anticipation des conséquences fiscales de toute sortie anticipée du contrat.

Spécificités patrimoniales et transmission

Le bail à construction, par la dissociation qu'il opère entre la propriété du terrain et celle des constructions, offre des opportunités significatives en matière de stratégie patrimoniale et de transmission.

Évaluation des droits en matière de succession et donation

En matière de droits de succession et de donation, la détermination de la valeur des droits transmis par le bailleur ou le preneur soulève des questions techniques.

• Pour le bailleur : la transmission du terrain grevé d'un bail à construction entraîne une décote de la valeur vénale du terrain puisque le nouveau propriétaire du sol ne pourra jouir pleinement de son bien qu'à l'expiration du bail. Cette décote dépend de la durée résiduelle du bail et des perspectives de valorisation à l'extinction.
• Pour le preneur : la transmission du droit réel temporaire sur les constructions est valorisée en fonction de la valeur vénale des constructions, pondérée par la durée résiduelle du bail. Plus le terme du bail est proche, plus la valeur du droit transmis est érodée.

L'administration fiscale examine attentivement ces évaluations pour s'assurer qu'elles reflètent la réalité économique et ne constituent pas un artifice destiné à minorer les droits de mutation, ce qui nécessite une expertise juridique et fiscale fine. Une expertise immobilière contradictoire est souvent nécessaire pour sécuriser la valorisation retenue.

Stratégies de transmission et démembrement

Le bail à construction peut être combiné avec des stratégies de démembrement de propriété (usufruit/nue-propriété) pour optimiser la transmission patrimoniale :

• Le bailleur peut transmettre la nue-propriété du terrain grevé du bail à ses héritiers tout en conservant l'usufruit, réduisant ainsi l'assiette taxable.
• Le preneur peut apporter ses droits à une société holding, facilitant ainsi la transmission progressive des parts sociales dans un cadre fiscal optimisé (pacte Dutreil, donation-cession, etc.).

Ces montages requièrent une ingénierie juridique et fiscale pointue pour garantir leur validité et leur efficacité.

Points de vigilance pour les DAF et investisseurs

La mise en œuvre d'un bail à construction nécessite une vigilance accrue sur plusieurs points critiques.

Anticipation du traitement TVA

La TVA constitue un enjeu financier majeur dans les opérations immobilières. Il convient de :

• Analyser le statut des parties au regard de la TVA (assujetti, non assujetti, activités mixtes).
• Déterminer l'opportunité d'opter pour l'assujettissement des loyers à la TVA.
• Sécuriser le droit à déduction de la TVA sur les travaux de construction en fonction de l'affectation des biens.
• Anticiper les conséquences d'une cession du droit au bail ou d'une résiliation anticipée sur la régularisation de la TVA déduite.

Sécurisation de l'imputation des amortissements et déductions

L'administration fiscale peut remettre en cause les amortissements pratiqués par le preneur si :

• La durée d'amortissement retenue excède la durée normale d'utilisation des constructions.
• Le bail ne sert pas effectivement l'activité professionnelle du preneur (risque de requalification en acte anormal de gestion).
• Les constructions ne sont pas achevées ou mises en service dans les délais prévus.

Une documentation rigoureuse de la politique d'amortissement et de son bien-fondé économique est indispensable.

Gestion des conséquences fiscales en cas de cession anticipée

La cession du terrain par le bailleur en cours de bail ou la cession des droits du preneur génère des impositions spécifiques :

• Pour le bailleur : la plus-value est calculée sur la seule valeur du terrain, sans intégrer les constructions édifiées par le preneur. Toutefois, la valorisation du terrain doit tenir compte de l'existence du bail, ce qui peut réduire la base imposable.
• Pour le preneur : la cession des droits au bail est imposable au titre des plus-values professionnelles (pour une entreprise) ou des plus-values immobilières (pour un particulier). La valeur de cession intègre à la fois la valeur des constructions et la valeur résiduelle du droit à jouir du terrain pendant la durée restante.

Ces opérations doivent être anticipées et structurées avec l'appui de conseils fiscaux pour optimiser leur traitement.

Calibrage des clauses contractuelles

Le calibrage des clauses contractuelles exige une rédaction particulièrement soignée du bail à construction afin d’éviter toute requalification par l’administration fiscale.

Le contrat doit préciser sans ambiguïté la durée du bail ainsi que les modalités de renouvellement ou de prorogation.

Il convient également de définir avec précision les obligations constructives du preneur — nature et qualité des ouvrages, calendrier d’exécution et délais d’achèvement —, tout en fixant un loyer cohérent avec les valeurs de marché.

Le bail doit encore organiser le sort des constructions à l’échéance, qu’il s’agisse d’une remise gratuite au bailleur, d’une indemnisation du preneur ou d’une faculté de rachat, et répartir clairement les charges, l’entretien courant et lourd, ainsi que les assurances.

La moindre ambiguïté, de même qu’une disproportion manifeste entre les prestations réciproques, est susceptible d’entraîner une requalification (en bail ordinaire, en vente à terme ou en montage artificiel) et d’exposer les parties à des conséquences fiscales préjudiciables.

Avocats Picovschi pour un accompagnement juridique et fiscal personnalisé

Compte tenu de la technicité juridique et fiscale du bail à construction, un accompagnement s'avère indispensable.

Rédaction et sécurisation du bail

Le bail à construction doit impérativement être constaté par acte notarié pour être opposable aux tiers et faire l'objet d'une publicité foncière. Au-delà de cette exigence formelle, la rédaction du bail requiert une expertise approfondie pour :

• Adapter les clauses aux objectifs économiques et fiscaux des parties.
• Anticiper les aléas de l'exécution du contrat (défaillance du preneur, changements législatifs, évolution du marché).
• Sécuriser les financements bancaires par des stipulations appropriées en matière d'hypothèques et de cessions de droits.

Analyse fiscale personnalisée

Chaque opération de bail à construction présente des spécificités tenant au statut des parties, à la nature des constructions, à leur destination et aux objectifs patrimoniaux poursuivis. Une analyse fiscale sur mesure permet de :

• Optimiser le traitement de la TVA.
• Sécuriser les déductions et amortissements.
• Anticiper l'imposition lors de l'extinction du bail ou en cas de cession.
• Structurer les opérations de transmission patrimoniale.

Anticipation patrimoniale

Le bail à construction s'inscrit souvent dans une stratégie patrimoniale de long terme (succession, donation, transmission d'entreprise). L'accompagnement d'un avocat fiscaliste permet de :

• Articuler le bail à construction avec d'autres outils patrimoniaux (démembrement, société civile immobilière, holding).
• Optimiser les droits de mutation en cas de transmission.
• Prévenir les risques de redressement fiscal.

Défense en cas de contrôle fiscal

En cas de contrôle fiscal, la complexité du régime applicable au bail à construction peut donner lieu à des contestations de l'administration portant sur la qualification du contrat, la valorisation des loyers ou des constructions remises, le bien-fondé des amortissements et déductions, ou encore le respect des conditions d’exonération de TVA et de droits d’enregistrement.

L’assistance d’un avocat fiscaliste permet de défendre efficacement la position du contribuable en s’appuyant sur une documentation rigoureuse et une argumentation juridique structurée.

Un outil puissant, mais exigeant

Le bail à construction constitue une solution innovante et stratégique pour développer un patrimoine immobilier ou financer des projets d’envergure sans immobiliser immédiatement des capitaux fonciers importants.

Il offre au preneur une maîtrise foncière sécurisée, la possibilité d’amortir fiscalement les constructions et une grande flexibilité de financement et de structuration juridique.

Il procure au bailleur une valorisation différée du terrain, la perception de loyers pendant la durée du bail et, à l’échéance, la récupération d’un bien bâti sans investissement propre.

Ces avantages ne déploient toutefois tout leur potentiel qu’au prix d’une rigueur absolue dans la conception, la rédaction et l’exécution du bail.

Le régime fiscal, d’une subtilité réelle, impose d’anticiper soigneusement les conséquences à chaque étape de la vie du contrat, qu’il s’agisse de sa conclusion, de son exécution, de son extinction ou d’une résiliation anticipée.

DAF, investisseurs, dirigeants : avant de conclure un bail à construction, faites-vous accompagner pour optimiser vos avantages fiscaux et sécuriser vos opérations.

Un audit préalable peut faire la différence entre un atout et un risque fiscal.

Pour toutes vos problématiques en droit fiscal, vous pouvez compter sur l'expertise et l'expérience approfondie d’Avocats Picovschi. Notre équipe est composée d'avocats fiscalistes reconnus et compte également d'anciens inspecteurs des impôts, ce qui nous confère une double perspective unique et indispensable pour maîtriser et anticiper les stratégies de l'administration fiscale.

Notre autorité dans le domaine est régulièrement confirmée par les médias nationaux tels que Le Figaro, Le Point, ou Le Parisien, qui sollicitent notre expertise pour éclairer l'actualité fiscale.

Enfin, notre fiabilité et l'excellence de notre pratique sont attestées par des distinctions majeures dans un domaine aussi sensible que le contentieux fiscal. Nous avons notamment reçu le Trophée d'argent en contentieux fiscal lors du Palmarès du Droit 2023, et sommes répertoriés au classement Décideurs Magazine en tant que « Pratique de qualité » dans la rubrique « Contentieux fiscal et assistance à redressement ». Ces reconnaissances garantissent que nous appliquons les standards les plus élevés pour défendre vos intérêts financiers les plus cruciaux.

Sources :

• Articles L251-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation
• Article 39 D du Code général des impôts
• Article 261 D du Code général des impôts
• Article 260-2° du Code général des impôts
• Article 33 bis du Code général des impôts