Les contrats d’infogérance : l’externalisation à la sauce informatique

Les entreprises confient de plus en plus à un prestataire extérieur la gestion de services qu’elles ont longtemps assuré elles-mêmes, dans l’objectif de se recentrer sur leur activité principale. En informatique, cette externalisation a un nom : l’infogérance.

L’infogérance permet à une entreprise de confier à un prestataire la gestion et l’exploitation de tout ou partie de son système informatique (parcs, réseaux, hébergement, helpdesk, maintenance applicative…). L’infogérance permet ainsi aux entreprises de non seulement se recentrer sur leur cœur d’activité mais aussi de bénéficier d’une technologie évolutive et d’une réduction des coûts concernant le système informatique.

D’un point de vue juridique, l’infogérance pose plusieurs problèmes qu’il convient de tenir compte avant de s’engager dans ce type de contrat.

A)   Des problèmes liés au

droit d’auteurs

L’externalisation en matière informatique nécessite que l’entreprise dispose des droits permettant d’effectuer les transferts des données, notamment en ce qui concerne les logiciels.

Il faut dès lors regarder le contrat conclu avec le fournisseur des logiciels. Si ce contrat prévoit qu’il faut demander l’autorisation du fournisseur pour toute modification, il faudra alors s’adresser à ce fournisseur avant de conclure le contrat d’infogérance. De même, il faudra demander l’autorisation du fournisseur si le contrat avec celui-ci prévoit cette obligation en cas de nouvelle installation sur une autre machine, ce qui est le cas dans le cadre d’un contrat d’infogérance.

Ces différents problèmes ont conduit les prestataires à proposer leurs services sous réserve d’un audit de contrôle et de vérification, dont l’objectif est de procéder à un inventaire contradictoire des éléments concernés par l’infogérance. Cela concerne non seulement les difficultés liées au droit d’auteur mais aussi tous les problèmes techniques comme par exemple le fait que certains progiciels soient exploités dans une version obsolète ou encore le fait que certains logiciels soient insuffisamment exploités.

Or, mieux vaut prévoir contractuellement les conséquences de cet audit, en envisageant les résultats possibles. Ainsi, il faudra prévoir que le résultat de l‘audit emporte engagement des deux parties, dans le cas où l’audit confirmait les éléments d’information fournis par le client. Mais il faudra également prévoir contractuellement l’hypothèse où l’audit révèle un écart trop important, en insérant une clause dans le contrat permettant à chacune des parties de reprendre sa liberté.

B)   Des difficultés de

droit social

Lorsqu’un contrat d’infogérance est conclu, cela pose le problème de connaître le sort réservé aux salariés affectés antérieurement aux systèmes informatiques dans l’entreprise. Que vont-ils devenir ?

La principale difficulté concerne l’applicabilité de l’ancien article L122-12 du Code du travail devenu l’article L1224-1 depuis l’importante réforme du droit du travail opérée par la loi du 21 janvier 2008. L’article L1224-1 du Code du Travail dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

Cette disposition a ainsi pour objet la protection des salariés en leur assurant la continuité de leur activité salariale.

Mais c’est une protection à double tranchant pouvant se révéler dangereuse pour les salariés. En effet, l’article L1224-1 du Code du travail peut conduire les salariés à travailler avec un nouvel employeur dans des conditions moins bonnes que celles dont les salariés jouissaient avec l’ancien employeur.

La jurisprudence est assez indécise sur la question même si la Cour de Cassation a déjà rendu deux arrêts en 2000 où elle rejetait l’externalisation sur le fondement de l’article L122-12 du Code du Travail et dans un souci de protection de l’emploi.

En matière informatique, très peu de décisions judiciaires. Mais il faut s’attendre à un refus des juges d’appliquer l’article L1224-1 du Code du Travail. Cela signifierait pour l’entreprise qu’elle soit contrainte de licencier les salariés du service informatique pour motif économique, et leur proposer un réembauchage par le prestataire se chargeant de l’externalisation.

C)   Problème de la réversibilité à résoudre

Bien que le contrat d’infogérance s’inscrive généralement dans la durée, la réversibilité est une question qu’il ne faut surtout pas négligé.

La réversibilité a pour objet de rapatrier la gestion des moyens informatiques dans l’entreprise.

Ce retour en arrière est une décision tout aussi stratégique pour l’entreprise que celle de mettre en œuvre l’infogérance. Il faut donc anticiper la réversibilité dès l’origine de la relation contractuelle, en insérant une clause à cet effet.

Plusieurs éléments à prendre en compte pour la rédaction de la clause de réversibilité :

-       la réversibilité doit être ajustée à l’objet du contrat

-       la réversibilité peut être totale ou partielle, son périmètre devant être décidé par l’entreprise cliente.

-       Il faut également prévoir la durée de cette phase et ses différentes étapes.

-       Les obligations de chacune des parties doivent être prévues : il faudra particulièrement s’intéressé au devoir de conseil et d’information du prestataire ainsi qu’à l’obligation de collaboration du client.

-       Il faut prévoir tous les matériels, logiciels spécifiques, progiciels, données ou tout autre élément devant être restitué au client.

-       Il conviendra d’indiquer aussi le transfert éventuel d’un savoir-faire du prestataire vers le client, voire la nécessité d’une formation afin d’assurer la prise en main par le client.

-       L’aspect financier devra aussi être réglé au stade précontractuel: c’est l’un des points les plus importants mais très difficile à déterminer car obligeant à se projeter dans l’avenir.

-       Les conséquences sociales de la réversibilité devront également faire l’objet d’une clause.

Par conséquent, les contrats d’infogérance sont des contrats en vogue mais des contrats très techniques et nécessitant de tout prévoir. Il est donc vivement recommandé de se faire assister par un avocat compétent avant de conclure ce type de contrat ou en cas de litige survenu durant l’exécution de celui-ci.

Alexandre RODRIGUES

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