Droit de la distribution : comment Internet bouleverse les règles

Internet remet en cause la distribution traditionnelle. Par son caractère transfrontière, l’Internet permet une offre mondiale qui touche une large clientèle en violation des exclusivités éventuellement concédées à des distributeurs agrées. Comme il n’est plus possible de s’affranchir de l’Internet aujourd’hui, les contrats de franchise et de distribution sélective doivent s’y adapter. Les lignes directrices du Règlement européen n°2790/1999 du 22 décembre 1999 ont apporté des premiers éléments de réponse, dont notamment le point 51 lequel précise que « chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits ». Mais ces Lignes directrices communautaires ne répondent pas à toutes les questions :

- le promoteur du réseau peut il imposer des restrictions à la vente sur Internet de son distributeur ? Peut-il même lui interdire le recours à la vente en ligne ?

- le promoteur d’un réseau de distribution en ligne ou le franchiseur peuvent ils vendre en ligne ?

I°) La vente en ligne des distributeurs sous conditions

En matière de distribution, il convient de distinguer deux types de distributeurs : les distributeurs non agrées et les distributeurs agrées par le promoteur de réseau.

A.     Les distributeurs non agrées

S’agissant des distributeurs non agrées, une jurisprudence constante des juges du fond considérait que ces derniers n’avaient pas le droit de vendre en ligne s’ils étaient des « pure players », c’est-à-dire une entreprise de vente à distance via Internet ne disposant pas de point de vente physique. Et cette jurisprudence fut validée par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 16 octobre 2007 : le célèbre arrêt Bijourama.

Dans cette affaire, il s’agissait d’une entreprise spécialisée dans la vente sur Internet de produits d’horlogerie et le fabriquant de montres de marque, Festina, lui avait refusé l’agrément au sein de son réseau de distribution sélective au motif que Bijourama était un « pure player ». Le Conseil de la Concurrence, saisi en première instance, avait donné raison à la société Festina à condition que cette dernière prévoit l’exclusion des vendeurs « exclusivement Internet » dans le contrat cadre de distribution de base. La Cour d’appel de Paris ne faisait que confirmer la décision du Conseil de la Concurrence.

A contrario, l’arrêt Bijourama implique que les promoteurs de réseau de distribution ne pourront pas interdire la vente en ligne à leurs distributeurs si ces derniers disposent d’un point de vente physique.

En revanche, on peut reprocher à la Cour d’appel de Paris de ne pas avoir délimité précisément le champ d’application de cette interdiction. En effet, le Conseil de la Concurrence avait expliqué que la solution s’appliquerait à « un certain nombre de cas » mais sans aller plus loin. Et la Cour d’appel n’a guère été plus explicite.

B.     Les distributeurs agréés par le promoteur de réseau

Concernant les distributeurs agrées par le promoteur de réseau, un arrêt Pierre Fabre Cosmétiques, rendu le 2 décembre 1999 par la Cour d’appel de Versailles a réaffirmé le principe posé par les lignes directrices communautaires : on ne peut pas interdire a priori la vente sur Internet à un distributeur. En l’espèce toutefois, la vente en ligne avait été refusée au distributeur agrée car le site Internet n’était pas conforme aux critères qualitatifs exigés par le promoteur du réseau dans le contrat.

Depuis cet arrêt, seul le Conseil de la concurrence a eu à connaître des litiges dans le domaine. Et ce dernier applique la jurisprudence Pierre Fabre Cosmétiques comme par exemple avec la décision du 5 octobre 2006 dans laquelle le Conseil de la Concurrence impose à trois promoteurs de réseau la suppression de la clause contractuelle interdisant la vente par Internet mais les autorise à imposer des conditions pour la vente en ligne (obligation d’avoir un service après vente dans un local physique, avoir une hotline, la qualité graphique du site).

Ainsi, le Conseil de la concurrence a autorisé les promoteurs de réseau ou les franchiseurs à imposer des modalités de présentation et d’exploitation en ligne qui respectent son image de marque. Ainsi, un promoteur de réseau peut imposer une charte graphique. Il peut également exiger de son distributeur la mise en place d’une assistance téléphonique adéquate, la détention de stock en continue pour satisfaire les besoins des clients ou encore un service après vente dans un local physique.

En revanche, le Conseil de la Concurrence a exigé que ces contraintes soient « proportionnelles à l’objectif visé et comparables avec celles qui s’appliquent dans le point de vente physique des distributeurs agrées ».

II°) Le promoteur de réseau peut vendre en ligne

Le Conseil de la concurrence a indiqué à de nombreuses reprises que le promoteur de réseau pouvait librement commercialiser les produits sur Internet auprès de son client.

Or, dans le célèbre arrêt Flora Partners du 14 mars 2006, la Cour de Cassation a eu l’occasion de confirmer la position du Conseil de la concurrence. En l’espèce, il s’agissait d’un contrat de franchise et le franchiseur avait ouvert un site Internet sous l’enseigne correspondant à la marque concédée en droit exclusif au franchisé. Ce dernier se prévalait de l’article 7-3 de son contrat de franchise aux termes duquel le franchiseur s’était engagé  « […] pendant la durée du contrat, à ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente Le Jardin des Fleurs dans le territoire d’exclusivité en dehors de celui du franchisé ». Mais la Cour de Cassation a considéré que « la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé » et pose ainsi le principe qu’un franchiseur ou tout autre promoteur de réseau peut faire de la vente en ligne.

En revanche, comme l’énonce le Règlement communautaire n°2790/99, le site du promoteur de réseau ne doit pas porter préjudice à ses distributeurs. Dès lors, cela signifie que le promoteur de réseau ne doit pas pratiquer de vente active à destination des clients finaux des distributeurs bénéficiant d’une exclusivité de fourniture ou d’une exclusivité territoriale. Si le promoteur de réseau réalise une vente passive, il aura alors le droit de créer un site Internet.

Les lignes directrices du 22 décembre 1999 ont donné les définitions de la vente active. Ainsi, la vente active consiste en la mise en œuvre d’un site Internet « clairement conçu clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de clientèle exclusivement concédé à un autre distributeur, par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseur visant exclusivement la clientèle concédée ».

A contrario, il y a vente passive « si un client visite sur Internet le site d’un distributeur et prend contact et si ce contact débouche sur une vente ».

Par conséquent, toute vente sur Internet effectuée par le promoteur de réseau devra être considérée comme étant une vente passive, sauf à démontrer que celui-ci a réalisé une vente active. 

En conclusion, dans le cadre d’un contrat de franchise ou de distribution sélective, les distributeurs non agrées ne peuvent vendre en ligne le produit du promoteur de réseau. Les promoteurs de réseau ou franchiseurs peuvent eux-mêmes vendre en ligne à condition que cela soit de la vente passive. Enfin, s’agissant des distributeurs agrées, la nouvelle tendance jurisprudentielle est de leur permettre de vendre par Internet, avec la possibilité offerte au franchiseur d’imposer des normes de qualité à son franchisé.

Les contrats de franchise et de distribution sélective devront à l’avenir prendre en considération toutes ces spécificités. Et il est vivement recommandé d’ajouter aux anciens contrats des avenants prenant en compte la vente en ligne, sous peine de rencontrer de mauvaises surprises.  Un avocat compétent  saura vous aider  dans la renégociation des contrats de  franchise afin de prévoir ou d'exclure ce nouveau mode  de  vente.

Alexandre RODRIGUES

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