Pactes d’associés et Covid 19 : comment limiter les risques pour la gouvernance ?

Comment se protéger du risque d’exclusion ?

Dès lors qu’un associé ou actionnaire satisfait à ses obligations légales à l’égard de la société, celui-ci dispose d’un droit intangible de demeurer au sein de la société. Ce droit est inhérent au droit de propriété sur ses parts sociales ou actions, soit un principe de valeur constitutionnelle.

Si l’Assemblée générale ne peut pas forcer un associé à céder ses actions en cas de comportement contraire à l’intérêt social, il est possible qu’un pacte extrastatutaire ou que la loi elle-même lui en confère le pouvoir.

Afin de se protéger du risque d’exclusion, il faudra veiller à ce qu’aucune clause statutaire ou extrastatutaire ne prévoie cette possibilité de cession forcée. Si aucune convention n’existe concernant cette possibilité d’évincement, il pourrait alors être possible de prévoir un pacte d’associés limitant les cas d’exclusion, notamment en renforçant la majorité requise. Inutile de préciser que ce pacte ne sera effectif que si un maximum d’associés ou actionnaires se joignent à celui qui cherche à éviter l’exclusion.

En effet, il est important de garder en tête que le pacte d’associés ou d’actionnaires est régi par le principe de l’effet relatif des conventions lui interdisant de créer des obligations à la charge des non-signataires.

Convenir, en amont, de l’allocation de dommages-intérêts élevés en cas de violation du pacte pourrait aussi permettre de renforcer son efficacité. Néanmoins, l’indemnisation prévue ne peut être supérieure au préjudice réellement subi par la victime de la violation, conformément à un arrêt du 24 mai 2011 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Com., 24 mai 2011, n°10-24.869).

De plus, définir des cas concrets et suffisamment graves liés au déclenchement de la procédure d’exclusion peut également permettre de l’éviter. Outre le « simple » manquement à l’intérêt social de la société, il peut être prévu des seuils de déclenchement assez importants afin de prévenir d’une exclusion intempestive et peu fondée au regard des difficultés actuelles.

Limiter les conséquences négatives dans le cadre de restructuration

Lorsqu’une entreprise traverse des difficultés, notamment lorsque les résultats attendus ne sont pas au rendez-vous, ou encore lorsque les actionnaires sont insatisfaits du montant des dividendes versés, il n’est pas peu commun que le comité de direction de l’entreprise opte pour une restructuration.

Fusion-acquisition, cession d’une branche d’activité, cession d’actifs et plans de licenciement de haut vol accompagnant ces opérations… Les enjeux sont relativement importants pour les employés, mais aussi et surtout pour la gouvernance.

Ainsi, dès les premiers soupçons et discussions engagées sur une possible opération de restructuration, impliquant souvent l’entrée au capital de nouveaux actionnaires, il est important de se prémunir contre toute diminution de son pouvoir de contrôle. Évidemment, dans ce cas précis, c’est le droit de vote qui est impliqué.

Le pacte d’associés peut aussi prévoir un droit de veto octroyé à un ou plusieurs associés afin de transiger sur des décisions importantes. Le pacte d’associé peut aussi trouver un intérêt lorsqu’il acte de la renonciation temporaire d’un associé ou actionnaire à ses droits de vote.

Bien entendu, les actionnaires et associés minoritaires ont une grande importance dans la gouvernance d’entreprise. C’est pourquoi la préservation de leurs intérêts peut passer par la détermination d’un droit de consultation ou d’information obligatoires lorsqu’une décision d’importance notoire doit être prise (telle que la nomination d’un commissaire aux comptes, la signature de certains contrats essentiels).

En période de crise économique et financière telle que celle que nous vivons, il est fondamental de pouvoir garder un visuel transparent et quasi instantané sur le bon déroulement des affaires, outre les rapports financiers, comptables et budgétaires habituels.

Enfin, lorsque, dans le cadre d’une restructuration, de nouveaux investisseurs entrent dans la vie de l’entreprise, il peut être intéressant de convenir avec eux de clauses extrastatutaires limitant leurs droits de vote tout en leur octroyant un droit de regard supplémentaire sur le devenir de leur argent. Rassurant pour eux, ce droit octroyé peut amener à les réconforter quant aux possibilités de sauvetage de l’entreprise, mais, aussi et surtout, de croissance de son activité.

En cas de cession ou de transmission de titres, l’existence d’une clause d’agrément permet aux associés d’approuver l’opération et donc l’arrivée du nouvel acheteur de parts. Ce dernier pourra ainsi être mis à l’écart en cas de conflit de vision, d’intérêts ou de simple hostilité contre un nouvel investisseur.

Limiter les pertes et manques à gagner pour les actionnaires et associés

Nous l’avons établi, les actionnaires et associés minoritaires peuvent être mis en danger du fait de l’entrée au capital de nouveaux investisseurs. C’est le risque de dilution de leurs droits qui est pointé du doigt et qui représente, au demeurant, leur plus grande peur.

Étant donné qu’ils sont essentiels pour maintenir une certaine stabilité dans la société, surtout en période de crise, il s’avèrera opportun de leur octroyer certaines garanties grâce à un pacte ayant prévu :

• Une clause de répartition des bénéfices
• Une clause de stabilisation des capitaux propres
• Une clause de souscription prioritaire en cas d’augmentation du capital social
• Une clause anti-dilution
• Une clause de limitation des participations

Ce type de clauses permet non seulement de leur assurer une rémunération convenable à la fin de l’exercice social, mais également un maintien dans la société en surmontant le droit préférentiel de souscription des autres associés.

Se faire assister d’un avocat d’affaires pour vos rédactions de pactes d’associés

L’élaboration d’un pacte d’associés ne s’improvise pas. Certaines clauses peuvent avoir des effets de blocage sur le long terme, entravant la vie sociale de l’entreprise, mais surtout la stabilité de la gouvernance.

S’agissant d’un contrat complexe et relativement libre en sa rédaction, ses clauses, si est sont mal rédigées, peuvent souffrir de leur invalidité et donc de leur inefficacité, notamment au regard des nombreuses jurisprudences rendues en la matière.

L’avocat expert du droit des sociétés et aguerri à la vie des affaires se fondera sur son expérience du domaine afin d’éviter les conflits et l’absence de solution de sortie en cas de blocage. C’est avant tout dans le cadre de la défense des intérêts de chacun des signataires et des associés qu’il s’appliquera à vous conseiller sur les clauses qu’il jugera essentiel d’intégrer.

La durabilité et la pérennité de la société en elle-même pouvant être gravement impactées par la mauvaise rédaction d’un pacte d’associé, il s’attachera également à veiller à ce qu’aucune disposition ne vienne en violation de l’intérêt de l’entreprise.

En effet, un pacte d’associés ou d’actionnaires n’est valable que s’il se justifie par la préservation de l’intérêt social, et qu’il ne permette pas d’éventuels abus.

Avocats Picovschi, cabinet d’affaires compétent en droit des sociétés et situé à Paris 17ème, se fait défenseur de vos entreprises et de vos intérêts en tant que dirigeant, actionnaire ou associé à travers cette crise d’envergure mondiale liée à la Covid 19.