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Le loyer du bail commercial ou l'indispensable négociation !

Par Alexandra GHERARDI, Juriste | Mis à jour le 23/07/2014 | Publié le 30/03/2009


Le bail commercial est un contrat consensuel. Cela signifie qu'il est conclu dès que les parties se sont mises d'accord sur la chose et le prix. En outre, un écrit n'est pas nécessaire pour la conclusion du bail. Néanmoins, pour des raisons de preuve et de protection juridique évidente, il est plus que recommandé d'établir un écrit afin de fixer les obligations des parties. Avocats Picovschi, fort de son expérience en droit commercial, vous conseillera au mieux relativement à la conclusion de votre bail notamment en insérant des clauses qui vous seront favorables en cas de survenance éventuelle de litiges.

La négociation des clauses

Avant de conclure le contrat de bail, il est judicieux d'entamer une phase de négociation au cours de laquelle vous pourrez instaurer ou modifier certaines clauses en accord avec votre cocontractant. Cette négociation peut se révéler fort avantageuse pour échapper à de nombreux contentieux.

Ainsi, sous réserve de respecter les règles d'ordre public, le bailleur et le preneur peuvent librement convenir de la répartition des charges, des taxes, des impôts ou encore déterminer à l'avance à qui incombera le montant des travaux de réparation et d'entretien du bien loué. Lorsqu'aucune clause n'est insérée au contrat, c'est le régime particulier des baux commerciaux qui s'applique ; l'insertion de clauses serait donc une dérogation à ce régime.

L'avocat professionnel de la rédaction des contrats et de la négociation en matière de baux commerciaux est impératif lors de cette phase précontractuelle car l'amateurisme dont vous pourrez faire preuve pourra avoir des conséquences très lourdes.

La négociation du loyer

La négociation du loyer du bail commercial se révèle être la plus ardue car de nombreux points sont à connaître.

Les parties sont en effet libres de fixer le montant du loyer mais cette liberté est tout de même conditionnée au fait de ne pas proposer un prix vil ou dérisoire puisque dans ces cas le bail pourrait être considéré comme dépourvu d'un élément essentiel (le prix) et donc nul. Cela ne signifie pas que les parties doivent se conformer à la valeur locative du marché mais tout simplement qu'elles ne pourront pas s'accorder sur un prix quasi inexistant.

Les différents types de clauses

La clause recette

Le bail commercial comprend très souvent une multitude de clauses qui peuvent présenter certains avantages ou au contraire de nombreux inconvénients.

Certaines de ces clauses demandent une attention toute particulière notamment les « clauses recettes » ou encore les « clauses de loyers variables ». Ces clauses peuvent en effet se révéler dangereuses étant donné qu'elles font dépendre le loyer d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le preneur. Néanmoins, elles présentent l'avantage de favoriser l'équilibre contractuel car le loyer est déterminé d'après le chiffre d'affaires du preneur et que ce dernier peut ainsi être assuré que le loyer n'excèdera pas ses moyens financiers.

Cependant, la clause « recettes » présente un inconvénient majeur en ce qu'elle alourdit la gestion comptable du bailleur et peut s'avérer désastreuse pour lui lorsque l'activité du preneur ne génère pas un chiffre d'affaires très élevé voire un déficit. Par conséquent, il est de l'intérêt du bailleur de prévoir un loyer minimum garanti.

En conséquence, il est impératif de faire appel à un avocat, que vous soyez bailleur ou locataire, afin de négocier votre contrat de bail dans les règles de l'art. L'avocat pourra prévenir tout conflit éventuel et vous conseiller au mieux quant aux clauses qui présentent plus d'inconvénients que d'avantages comme par exemple la clause « recette » qui pose de nombreuses difficultés d'application en période de révision triennale du loyer.

La clause d'échelle mobile ou d'indexation

Afin d'éviter un contentieux lié aux clauses « recettes », les parties préfèreront insérer une clause d'échelle mobile ou d'indexation dans le bail commercial. Ces clauses prévoient que le loyer convenu suivra les variations du prix d'une denrée, d'un service ou d'un indice. Le choix de l'indice devra clairement apparaître dans le contrat de bail puisqu'à défaut la référence à un indice peut signifier que les parties ont simplement voulu rappeler les règles de modification des loyers.

De plus, en cas d'ambiguïté relativement à cette clause, le juge n'a aucun pouvoir pour combler les lacunes du bail commercial surtout concernant le loyer et il ne pourrait en aucun cas substituer un indice à un autre. La seule possibilité qui s'offre à lui, en cas de désaccord sur ce prix, c'est de rechercher la commune intention des parties afin d'interpréter la clause litigieuse au plus près de la réalité. Les parties pourront cependant prévoir cette éventualité dans le contrat de bail en prévoyant une possibilité de substitution.

Le rôle de l'avocat est, ici encore, très important. En effet, les règles générales énoncées sont complétées par d'autres règles plus spécifiques que seul un avocat expert en la matière maîtrise parfaitement. Par exemple, s'agissant de l'indice, les parties ne peuvent choisir n'importe lequel puisque l'article L.112-2 du Code monétaire et financier interdit toute « indexation fondée sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties ».

Si la clause d'indexation est déclarée nulle, cela peut avoir des conséquences très néfastes étant donné que la nullité de cette clause emporte celle du bail dans son entier s'il est établi qu'elle a été déterminante du consentement des parties. Le bailleur sera alors tenu de restituer au preneur l'ensemble des loyers perçus.

La clause de pas-de-porte

Les parties peuvent prévoir une clause dite « pas-de-porte » qui consiste pour le preneur à verser une somme d'argent en capital au bailleur à titre définitif lors de son entrée en jouissance.  

Ce pas-de-porte peut être interprété de deux manières :

  • D'une part il peut s'analyser comme un supplément de loyer qui pourra permettre au bailleur de pallier les inconvénients du plafonnement instauré par le statut des baux commerciaux.
  • D'autre part il peut être considéré comme la contrepartie du droit au renouvellement du bail et du droit au versement de l'indemnité d'éviction bénéficiant au preneur.

Une fois encore cette clause doit être choisie avec minutie car elle engendre des conséquences fiscales importantes selon qu'il s'analyse comme un complément de loyer ou comme un bénéfice professionnel.

Vous l'aurez bien compris, la présence d'un avocat expert de la négociation contractuelle lors de la rédaction du bail commercial se révèle être plus qu'opportune étant donné qu'elle servira à prévenir tout contentieux ultérieur sur l'interprétation ou l'application de certaines clauses mais également à insérer des clauses qui tourneront à votre avantage dans le cadre de l'exécution de ce contrat.

Cet article est mis en ligne à des fins d'information du public et dans l'intérêt des justiciables. Il est régulièrement mis à jour, dans la mesure du possible. En raison de l'évolution permanente de la législation en vigueur, nous ne pouvons toutefois pas garantir son application actuelle et vous invitons à nous interroger pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 01 56 79 11 00. En aucun cas le Cabinet ne pourra être tenu responsable de l'inexactitude et de l'obsolescence des articles du site.

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Commentaires des lecteurs d'Avocats Picovschi

Internaute le 20/04/2015
Merci pour ces explications relatives aux modalités de "loyer variable" et aux clauses de "pas de porte"


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