Le loyer du bail commercial ou l’indispensable négociation !

Le bail commercial est consensuel c’est-à-dire qu’il est valable dès que les parties se sont mises d’accord sur la chose louée et sur le prix du loyer. Un écrit n’est pas nécessaire à la conclusion dudit bail. Toutefois, il est plus que recommandé car il permet de fixer les obligations des parties. Il est même indispensable que les parties fassent précéder la conclusion du bail commercial d’une phase de négociation au cours de laquelle elles tenteront d’analyser et de discuter ses différentes clauses.   Une elle précaution permettra ainsi d’éviter de nombreux contentieux.   C’est ainsi que, sous réserve des règles d’ordre public, le bailleur et le preneur sont libres de convenir contractuellement du prix du bail au moment de sa

formation, de répartir les charges entre elles, les taxes et les impôts ainsi que déterminer à l’avance à qui d’entre elles incomberont les travaux de réparation et d’entretien du bien loué.
 

En ce qui concerne le loyer en particulier, plusieurs points sont à savoir avant de se lancer dans la négociation.

 

En effet, si les parties sont libres de fixer le prix du loyer qu’elles souhaitent, celui-ci ne doit être ni vil ni dérisoire. Car le bail pourrait être considéré comme dépourvu d’un élément essentiel et donc nul.

 

Les parties ne sont pas tenues de le faire correspondre à la valeur locative du marché.

 

En pratique, les baux commerciaux comprennent différentes types de clauses habituellement insérées et dont il convient d’apprécier les avantages et les inconvénients qu’elles sont susceptibles de receler.

 

Ainsi, elles peuvent stipuler une « clause recettes » ou « clause de loyer variable ». Elle fait dépendre le loyer d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé par le preneur. Cette clause « recettes » est surtout insérée dans les baux des centres commerciaux.

 

Elle présente l’avantage de favoriser l’équilibre contractuel puisque le loyer est déterminé d’après le chiffre d’affaires du preneur et que ce dernier peut ainsi être assuré que le loyer n’excèdera pas ses moyens financiers.

 

Mais la clause « recettes » présente l’inconvénient d’alourdir la gestion comptable du bailleur et peut s’avérer dangereuse pour lui lorsque l’activité du preneur ne génère pas un chiffre d’affaires satisfaisant. C’est pourquoi, le bailleur a tout intérêt à prévoir un loyer minimum garanti.

 

De plus, cette clause peut donner lieu à des difficultés d’application en période de révision triennale du loyer. 

 

 

C’est pourquoi, les parties préfèrent parfois insérer une clause d’échelle mobile ou d’indexation aux termes de laquelle elles stipulent accessoirement que le loyer de base convenu suivra les variations du prix d’une denrée, d’un service ou d’un indice.

 

A cet égard, il importe qu’elles soient particulièrement soucieuses d’exprimer clairement leur volonté sur le choix de cet indice. Des difficultés d’interprétation peuvent naître surtout lorsque l’indice est celui du coût de la construction publié par l’INSEE. Car la référence à cet indice peut laisser entendre que les parties ont seulement voulu rappeler les règles de modification du loyer.

 

En tout état de cause, il n’est pas dans le pouvoir du juge du loyer commercial de combler les lacunes du bail ou de substituer un indice à un autre. Il ne pourrait que s’évertuer à rechercher la commune intention des parties pour interpréter ladite clause le plus fidèlement à leur volonté réelle.

   

Afin de prévenir une telle difficulté, il est conseillé aux parties de stipuler dans leur contrat une possibilité de substitution.

 

De plus, les parties ne peuvent choisir n’importe quel indice, l’article L.112-2 du Code monétaire et financier interdisant toute « indexation fondée sur la salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».

 

La nullité de cette clause d’indexation emporte celle du bail tout entier s’il est établi qu’elle a été déterminante du consentement des parties. Le bailleur sera alors tenu de restituer au preneur l’ensemble des loyers perçus.

 

Bailleur et preneur peuvent encore prévoir une clause de pas-de-porte consistant dans une somme d’argent versée en capital par le preneur au bailleur à titre définitif lors de son entrée en jouissance.

 

Le pas-de-porte peut tout d’abord s’analyser comme un supplément de loyer qui permet au bailleur de pallier les inconvénients du plafonnement instauré par le statut des baux commerciaux.

 

Mais il peut encore être considéré comme la contrepartie du droit au renouvellement du bail et du droit au versement de l’indemnité d’éviction bénéficiant au preneur.

 

Le pas-de-porte a des incidences fiscales que les parties ne pourront ignorer lors de la négociation : s’il est un complément de loyer, il s’analysera comme un revenu foncier (personne physique, SCI) ou un bénéfice professionnel (entreprises soumises à l’IS). A défaut de retenir telle qualification, le bailleur particulier ne se verra nullement imposé tandis que le commerçant sera seulement imposé au titre d’une plus-value si certaines conditions sont réunies.

 

L’entremise d’un conseil lors de la phase de négociation contractuelle peut être opportune afin de prévenir tout contentieux sur l’interprétation ou l’application de certaines clauses.

 

Il est donc nécessaire de ne pas faire l’économie de cette étape indispensable à la conclusion d’un accord le moins sujet possible à des difficultés d’interprétation ou d’application ultérieures.

 

Ronit ANTEBI

Avocat

 

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