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La rupture de la relation de travail en France et aux Etats-Unis

Par Jessica Elessa | Mis à jour le 22/07/2014 | Article archivé


LA RUPTURE DE LA RELATION DE TRAVAIL EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS

La recherche d’un équilibre dans les rapports entre l’employeur et le salarié lors de la rupture de la relation de travail

Par Jessica Elessa

Sommaire

Introduction

I. Recherche d’un équilibre lors de la mise en oeuvre de la rupture à l’initiative de l’employeur ou du salarié

A) La rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié

1) La démission : une décision unilatérale

a) Dans le contrat à durée indéterminée

b) Dans le contrat à durée déterminée et le contrat de travail temporaire

2) Des modes de rupture d’un « commun accord »

a) Le départ négocié

b) Le départ en retraite et la préretraite

B) Le licenciement : mode de rupture à l’initiative de l’employeur

1) L’encadrement des motifs du licenciement

a) Le licenciement pour motif personnel

b) Le licenciement pour motif économique

2) La procédure de licenciement

a) La procédure de licenciement aux Etats-Unis

b) La procédure de licenciement en France

II. Les conséquences de la mise en oeuvre de la rupture, le bénéfice d’un équilibre recherché pour protéger le salarié licencié

A) L’intervention du juge en cas de contestation de la rupture : un moyen de protection du salarié

1) La détermination de la juridiction compétente et les possibilités pour le salarié de renoncer à la contestation de son licenciement

a) Les juridictions dotées d’une compétence exclusive

b) L’expression de la volonté des parties dans le choix de la juridiction

2) Le recours au juge en cas de licenciements abusifs et irréguliers

a) Sanction du non-respect des règles procédurales : le licenciement irrégulier

b) La sanction de l’absence de motif réel et sérieux : le licenciement abusif

B) Les droits nés de la rupture

1) La sanction de la démission

a) En France

b) Aux Etats-Unis

2) La sanction du licenciement

a) En France

b) Aux états unis

Introduction

Le système juridique français correspond à celui d’un Etat unitaire qui comporte un centre unique d’impulsion politique auquel sont soumis uniformément sur le territoire tous les individus, toutes les entreprises, ainsi que toutes les institutions administratives. Les Etats-Unis, au contraire, fonctionnent sur le mode fédéraliste. Etat composé de plusieurs collectivités politiques autonomes (appelées Etats fédérés ou Etats membres) auxquelles il se superpose, cet Etat « à double étage », régi par une Constitution fédérale répartissant les compétences entre l’Etat fédéral et les Etats membres, réserve généralement à l’Etat fédéral le monopole des affaires étrangères, tandis que les Etats membres conservent une compétence limitée en matière de participation aux décisions fédérales, notamment grâce à l’organisation particulière du pouvoir législatif fédéral.

Depuis le Traité de Maastricht signé en 1992, la France fait partie de l’Union européenne. Peut-on considérer pour autant qu’elle est devenue un Etat fédéré au même titre que ceux qui composent les Etats-Unis ? Certes, on pourrait considérer que l’Union européenne est un Etat fédéral qui produit du droit communautaire dérivé qui s’applique aux Etats membres, lesquels conservent une certaine marge de manoeuvre quant à l’élaboration de leur législation nationale dans certains domaines bien définis. Mais cette question relève d’un autre débat qui oppose les partisans d’une conception souverainiste et les partisans d’une conception fédéraliste de l’Union européenne.

Dans toute société, il existe une forme de relation de travail. La relation salariée est une relation d’échanges où le travailleur cède sa force de travail en contrepartie du versement d’un salaire convenu.

Aux Etats-Unis, le contrat de travail est un accord ou un contrat passé entre l’employeur et un salarié par lequel les termes et les conditions d’emploi sont définis.

En France, le contrat de travail se définit comme étant une convention par laquelle une personne, le salarié, s’engage à fournir une prestation de travail sous la subordination juridique d’une autre, l’employeur, en contrepartie d’une rémunération. Le contrat de travail est donc formé lorsqu’on est en présence de trois éléments : il faut une rémunération (c’est notamment tous les problèmes posés par le bénévolat), une prestation de travail et un lien de subordination.

Ce dernier élément est essentiel car c’est celui qui permet de distinguer le contrat de travail d’autres types de contrats tel que le contrat d’entreprise, mais aussi d’identifier les parties au contrat de travail que sont l’employeur et le salarié. Dans un arrêt de la chambre sociale du 13 novembre 1996 dit « Société générale », la Cour de cassation donne une définition objective du lien de subordination comme étant le pouvoir dont dispose l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner leur inexécution. Mais un autre arrêt du 19 décembre 2000 dit « Labanne » est venue élargir cette notion de lien de subordination en y réintroduisant une conception subjective, c’est-à-dire une idée de dépendance économique du salarié vis-à-vis de son employeur se déduisant des conditions de fait dans lesquelles est exécutée la prestation de travail. Cet arrêt nous indique également que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs relations qui invoquaient l’existence d’un « contrat de véhicule location-taxi », de telle sorte que le contrat de travail est indisponible : c’est un système de règles impératives dont on ne peut choisir d’écarter ou non l’application. C’est au juge de redonner l’exacte qualification du contrat qui lie les parties en prenant en compte une situation objective, c’est le principe de réalité.

D’autre part, l’existence d’un contrat de travail présente un intérêt quant à l’application des règles protectrices du Droit du travail ainsi que celles du Droit de la Sécurité sociale. Elle permet également de fixer la compétence de la juridiction prud’homale.

Une autre opposition entre les Etats-Unis à la France, tient à ce que l’un est un pays de Common Law régi essentiellement par la coutume et l’autre un pays de droit écrit de tradition romaine. Cette différence se retrouve dans l’opposition entre le consensualisme et le formalisme.

En effet, le principe du formalisme qui domine dans les pays de droit écrit implique que soient respectées certaines formes pour la conclusion des contrats, quant à celui du consensualisme qui domine dans les pays de Common Law, il permet la conclusion des contrats par la seule rencontre des volontés (solo consensu), il n’y a donc pas besoin d’écrit.

On serait alors tenté de penser qu’en France, c’est le principe de formalisme qui doit s’appliquer, de telle sorte que la rédaction d’un écrit pour la conclusion d’un contrat de travail est obligatoire. Mais ce n’est pas le cas, c’est également le principe du consensualisme qui domine en matière de contrat de travail. En effet, selon l’article L 1221-1 du Code du travail, « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter. ». Dans cette hypothèse, l’écrit ne va être nécessaire qu’à titre de preuve afin de confirmer ou non l’existence d’un contrat de travail. Mais en France le formalisme se développe de plus en plus, notamment dans le souci de lutter contre toutes les formes de travail dissimulé. Mais c’est un formalisme différent du droit civil. Ainsi, si dans la relation de travail, le formalisme n’est pas respecté, le contrat de travail ne sera pas sanctionné par la nullité. En effet, il n’est d’aucun intérêt pour le salarié d’invoquer le non-respect d’une condition de forme dans la conclusion de son contrat de travail et de voir ainsi sa relation de travail interrompue et donc d’être privé de son emploi. Il incombera alors au juge de requalifier le contrat de travail à durée déterminée (CDD) pour lequel un écrit est exigé en application de l’article L 1242-12 du Code de travail en un contrat de travail à durée indéterminée(CDI).

Il y a également beaucoup de conventions collectives qui exigent la rédaction d’un écrit alors même que la jurisprudence énonce que le non-respect d’une condition de forme n’entraîne pas la disparition du contrat.

En France, il existe une pluralité de contrats. A l’origine le CDD correspondait à la majorité des contrats de travail et assurait une grande stabilité de l’emploi. En effet, ils étaient conclus pour une durée déterminée de vingt ans. Désormais, la tendance s’est inversée. La conclusion d’un CDI rend compte d’une stabilité de l’emploi et le CDD relève désormais de la catégorie des contrats précaires « de droit commun » avec le contrat de travail temporaire (CTT), lequel est un contrat par lequel une entreprise de travail temporaire met un salarié à la disposition d‘une entreprise utilisatrice. Quel que soit son motif, le CDD ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ce dont il résulte de l‘article L 122-1 du Code du travail. S’il a pour but d’y pourvoir, le juge pourra, sur la demande du salarié, requalifier le contrat en CDI. De plus, selon l’article L 1242-2 du Code du travail, on ne peut recourir au CDD que dans quatre hypothèses principales : en cas de remplacement d’un salarié absent, en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, pour les contrats d’emplois saisonniers et les contrats d’usage.

La loi du 2 août 2005 a créé le contrat de travail à temps partagé. C’est un contrat par lequel une entreprise de travail à temps partagé met un salarié qualifié à la disposition d’une entreprise dont ni la taille ni les moyens ne lui permettent de recruter elle-même ce salarié.

Cette diversité des contrats de travail ne se retrouve pas aux Etats-Unis.

En effet, dans la conception américaine, l’autorité publique doit se maintenir hors de l’entreprise sauf pour lutter contre les discriminations. C’est donc le principe de la liberté contractuelle qui domine : libre rupture du contrat et absentéisme législatif. Seules les lois du marché contraignent les parties dans la définition de la relation de travail. Le juge est là pour combler les vides juridiques, à l’inverse de la tendance française où les salariés ont le droit de participer à la détermination de leurs conditions de travail. Le seul accord oral est suffisant aux Etats-Unis. Dès lors qu’on effectue un travail, il y a conclusion d’un contrat. Le support juridique se trouve donc être l’expression du pouvoir patronal : c’est une source propre à l’entreprise correspondant par conséquent à l’ordre juridique autonome de l’ordre étatique, où la conclusion d’un contrat de travail est laissée à la libre convenance des parties américaines, là où en France la source du droit du travail est la loi qui impose alors aux contractants des contraintes légales. Le contrat de travail américain peut être à durée déterminée ou indéterminée, il peut être à temps partiel ou à temps complet, aucune exigence particulière ne venant encadrer ce choix.

Ainsi, bon nombre de sociétés évitent de nouer un contrat avec la majeure partie de leurs salariés. En l’absence de contrat, le droit définit un lien de travail comme un « emploi de nature précaire ». D’après cette notion, la société ou le salarié peut rompre ce lien à tout moment, pour une raison quelconque ou de convenance, sans en notifier l’autre partie au préalable. Les seules exceptions à cet emploi « de nature précaire » sont celles créées par les tribunaux ou la loi. Le congrès américain a, par exemple, émis des lois protégeant des catégories définies de salariés. Les sociétés ne peuvent exercer de discrimination envers les salariés en fonction de leur race, couleur, religion, pays d’origine, sexe, grossesse, âge, handicap. Plusieurs Etats ont également un cadre législatif semblable, et des lois protègent les citoyens contre la discrimination en fonction de critère tels que le statut civil ou familial, l’orientation sexuelle, la taille et le poids. En outre, la loi fédérale sur les pratiques salariales équitables (Federal Fair Labor Standards) énumère des règles sur le salaire minimum et la rémunération des salariés du point de vue des heures supplémentaires. Les tribunaux ont également créé des exceptions en décidant que « l’ordre public fondamental » protégeait certains salariés contre des représailles. Avec ces exceptions, les salariés bénéficient d’une certaine protection et les sociétés doivent prudemment peser toute décision liée à l’emploi. Par conséquent, un contrat écrit fournissant de plus grandes protections pourrait s’avérer inutile. Les sociétés et les salariés pourraient néanmoins nécessiter un contrat de travail pour certains types d’emploi. Pour ce qui est de déterminer la nécessité d’un contrat de travail, les employeurs doivent alors peser les avantages ou les inconvénients. Le droit américain a évolué en adoptant progressivement des règles favorisant l’amélioration des conditions salariales.

La législation française recherche, quant à elle, à protéger la partie faible contre la partie forte, dans des relations souvent économiques. « C’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». Par une directive européenne du 14 octobre 1991, le droit communautaire a posé le principe de l’exigence d’un écrit. Tout travailleur doit disposer d’un document contenant les informations sur les éléments essentiels de son contrat. Cette directive n’a donné lieu qu’à une transposition incomplète en droit français : l’article L.320 du Code du travail énonce que l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative effectuée par l’employeur auprès des organismes de protection sociale. On trouve une reconnaissance conventionnelle des droits à contenu social. L’intervention de l’Etat permet ainsi d’acquérir une légitimité supérieure, qui fait défaut aux Etats-Unis.

La liberté contractuelle s’étend également à la liberté de déterminer le contenu du contrat de travail. Nombreuses insertions de clauses dans le contrat permettent d’élargir la sphère de subordination. Ce renforcement du lien s’apprécie au regard de la clause de mobilité, qui permet à l’employeur de modifier le lieu d’exécution du contrat de travail sans l’accord du salarié en vertu de son pouvoir de direction, de la clause de dédit-formation, qui lui permet de fidéliser le salarié et de rentabiliser une embauche souvent onéreuse, de la clause de non-concurrence, qui oblige le salarié pendant son travail à ne pas concurrencer son employeur et à ne pas porter atteinte à sa liberté de travail et de la clause de variation, pour laquelle la révision d’un élément essentiel du contrat ne peut se faire unilatéralement à l’initiative de l’employeur.

Dans la majeure partie des situations d’affaires, il est impératif d’avoir un contrat écrit pour définir les droits et les obligations des parties ayant des rapports de droit. Les contrats assurent une certitude : les parties peuvent déterminer les conséquences de leurs actes ou de leur inaction en consultant un contrat.

Deux systèmes s’opposent : « A la dictature de la loi en France répond la dictature de l’économie aux Etats-Unis. Le droit américain est un droit de l’entreprise, lié à l’employeur dont les intérêts sont souvent confondus avec ceux de l’entreprise. élaborée dans un souci de protection, la législation française se préoccupe quant à elle des intérêts des salariés. La réglementation est une chose publique échappant à l’entreprise. Le régime du contrat de travail a évolué en France. Si en 1804, le principe était la liberté contractuelle, le Code civil par son article 6 est venu limiter cette liberté par la loi intéressant l’ordre public et les bonnes moeurs. L’employeur et le salarié restent tout de même libres de contracter ou non, de choisir la personne avec laquelle il contracte.

On retrouve une nette différence en cas de rupture du contrat de travail. La rupture a pour but de mettre fin à la relation de travail qui unit le salarié et l’employeur. Elle laisse une grande liberté à l’employeur et au salarié américain : aucune procédure légale de licenciement, aucun délai de préavis légal n’est exigé et il n’est pas besoin de justifier d’une raison pour congédier un salarié ou qu’il démissionne. C’est le principe de la libre rupture du contrat, à tout moment et sans raison. Il s’agit de la théorie de l’employment at will. La théorie de l’emploi discrétionnaire assure alors à l’employeur le droit de sanctionner toute atteinte jugée contraire à ses intérêts. Il est libre de mettre fin à la relation salariée, à tout moment avec ou sans justification, voire même pour un motif condamnable. Elle régit la rupture d’un contrat de travail.

La rupture de la relation de travail en France est soumise aux articles L.122-4 et suivants et aux articles L.321-1 et suivants du Code du travail. Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l’initiative d’une des parties contractantes sous réserve de l’application des règles du licenciement.

Cependant les deux régimes se rejoignent sur la possibilité d’une libre rupture du contrat de travail par le salarié à tout moment et sans raison ni préavis. Seulement en droit français, l’abus est une limite à ce pouvoir accordé aux salariés défini à l’article L 1231-1 du Code du travail. Le droit américain se refuse à ce que toute législation entre dans les rapports salariés-employeurs en cas de licenciements injustifiés.

Lors de la rupture du contrat de travail, la protection dont bénéficie le salarié en droit français peut-elle se retrouver dans la conception américaine, alors qu’une société cherche à privilégier une liberté contractuelle et l’autre essaie de la limiter ?

La divergence de ces deux systèmes juridiques quant à la rupture de leur relation de travail offre des possibilités différentes de protection aux salariés. L’équilibre instauré lors de l’élaboration du contrat de travail entre l’employeur et le salarié se trouve bouleversé par la mise en oeuvre de la rupture de la relation de travail. Cette dernière peut se réaliser à l’initiative soit du salarié soit de l’employeur. Chaque système essaie de rechercher un équilibre nécessaire à la protection du salarié (I). Quand la rupture a lieu, le salarié bénéficie a posteriori d’une protection faisant contrepoids au pouvoir patronal de licencier, conséquence de la mise en oeuvre de la rupture (II).

I. Recherche d’un équilibre au moment de la rupture à l’initiative de l’employeur ou du salarié

L’équilibre d’un contrat de travail se retrouve le plus souvent dans des circonstances économiques qui permettent à l’employeur de bénéficier de la compétence de son salarié et à celui-ci de percevoir une rémunération. En cas de cessation de la relation de travail, l’équilibre est rompu, tantôt au profit du salarié qui choisit de mettre fin à cette relation, tantôt au profit de l’employeur qui se « libère » d’un salarié incompétent ou pour lequel l’établissement est en sureffectif.

A)Rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié

En France, c'est le principe du consensualisme qui s’applique. L'un des premiers textes en matière de contrats de travail, l’article L.1221-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun et il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter. Le contrat de travail verbal existe. Cependant en pratique, il y a presque toujours un écrit, qui peut prendre la forme d’une simple lettre d’engagement ou d’un contrat. Cette pratique s’explique pour des raisons de preuve. D’autre part, tous les contrats qui ne sont pas des CDI à temps plein, qui ne correspondent pas aux contrats types de droit commun, doivent être rédigés par écrit, notamment le contrat de travail temporaire, ou le contrat à durée indéterminée.

L’employment at will, qui consiste à embaucher des employés sans contrat, est la règle tandis que la conclusion d’un contrat de travail est l’exception aux Etats-Unis. La relation de travail est entamée pour une durée indéterminée et peut être terminée par les deux parties sans raison particulière et sans préavis. Cependant, la théorie de l’employment at will comporte de nombreuses exceptions législatives et jurisprudentielles, ou encore contractuelles. Le recours à un contrat de travail est fréquent lorsque l’employé dispose d’un pouvoir de négociation suffisant (par exemple, un cadre supérieur ou un technicien spécialisé).

1) La démission : une décision unilatérale

a) Dans le contrat à durée indéterminée

C’est en cas de rupture du contrat de travail que les différences entre le droit français et le droit américain sont les plus prononcées. Le principe qui domine aux Etats-Unis est la théorie de l’employment at will. La rupture du contrat de travail est laissée à la quasi-discrétion de l’employeur et du salarié américain : il n’est nul besoin de justifier d’une raison pour congédier un salarié ou pour démissionner. Toutes ces règles, si essentielles en droit français, sont étrangères au juriste américain pour qui le principe reste la libre rupture du contrat, à tout moment et sans raison. En droit français, cette dernière règle ne joue qu’en faveur du salarié : sauf restriction contractuelle, et notamment conventionnelle, le salarié est libre de quitter son employeur à tout moment sans raison et ni préavis. Mais la ressemblance s’arrête là.

En effet, en France, en vertu de l’article L.1231.1 du Code du travail « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord ». La démission est un acte juridique unilatéral émanant du salarié, qui suppose une manifestation claire et non équivoque de la part de son auteur de mettre fin au contrat. Elle peut être tacite, à condition que le « silence » soit éloquent et sans équivoque. Mais tel n’est pas le cas d’une prétendue démission verbale ou écrite, dans le feu d’une altercation, ou sous la pression d’une violence morale, le salarié pouvant se rétracter en pareil cas. Il ne suffit pas qu’un salarié abandonne son poste pour considérer qu’il a manifesté une intention claire et non équivoque de démissionner. L’abandon peut justifier la mise en jeu d’une sanction, mais il ne constitue pas en tant que telle une rupture du contrat de travail. Il se peut que l’une ou l’autre des parties ou même les deux, considèrent que le contrat est rompu, alors que ni l’une ni l’autre n’ont formellement engagé un processus de rupture. Ainsi de la prise d’acte par l’employeur de la rupture, on en est arrivé à « l’autolicenciement ». Deux cas de figure s’opposent : soit l’employeur prend acte de la rupture qu’il impute au salarié, soit le salarié prend acte de la rupture qu’il estime être un licenciement. C’est au juge de trancher.

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter et laisser planer une certaine confusion :

  • L’employeur prend acte de la rupture du contrat du fait de l’inexécution du contrat par le salarié ; par exemple, ce dernier ne donne pas de nouvelles et son absence se prolonge sans justification. Pour l’employeur, le salarié a de fait démissionné. Pourtant en réalité le comportement purement passif de ce dernier n’est pas, en tant que tel, révélateur d’une volonté claire et non équivoque de démissionner. Ainsi, la rupture résulterait non de la prétendue démission du salarié mais de la « prise d’acte » par l’employeur. Ce dernier aurait dû solliciter la reprise du travail, et à défaut engager un processus de licenciement disciplinaire, éventuellement pour faute grave (abandon de poste…). L’erreur de méthode a pour conséquence que la prise d’acte qui n’est pas un mode autonome de rupture, n’est rien d’autre qu’un licenciement. Mais se pose alors le problème de savoir si ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Certainement, en l’absence d’énonciation de motifs dans la lettre de prise d’acte, qui par exemple se borne à mentionner une prétendue démission. Mais, en revanche si l’employeur donne les motifs dans la lettre de prise d’acte (abandon de poste injustifié…), et puisque la prise d’acte équivaut à un licenciement, il convient au juge de déterminer si ces motifs sont réels et sérieux. Une jurisprudence récente vient cependant affirmer que la rupture s’analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse car la procédure de licenciement n’a pas été respectée. Ainsi en présence d’un abandon de poste, l’employeur doit mettre en demeure le salarié de reprendre le travail. A défaut de reprise ou de justification, et en l’absence de manifestation claire et non équivoque de démissionner, il doit, s’il estime souhaitable de clarifier la situation, user de son pouvoir disciplinaire et engager un processus de licenciement.
  • Le salarié prend acte de la rupture du contrat en dénonçant divers manquements de l’employeur. Le salarié est en droit de se prévaloir d’un licenciement (sans cause réelle et sérieuse) dans la mesure où l’employeur n’a pas correctement exécuté le contrat. Mais depuis les arrêts du 25 juin 2003, la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence. Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur, deux cas de figure peuvent désormais se présenter. Soit la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifient. Soit dans le cas contraire, la prise d’acte de la rupture par le salarié produit les effets d’une démission. Un préavis doit être respecté par le salarié et l'employeur en cas de démission et en cas de licenciement. Le préavis (ou délai - congé) est un délai pendant lequel le contrat de travail continue d'être exécuté moyennant rémunération, alors que l'une des parties au contrat de travail a dénoncé à l'autre sa décision de le résilier. Le délai commence à courir à compter de la rupture du contrat travail jusqu'à sa cessation effective. Cependant les contractants peuvent se dispenser du préavis. La loi ne prévoit pas de durée minimale pour le préavis en cas de démission, mais résulte de la convention collective, de l'accord de branche, d'usages pratiqués dans la localité ou la profession ou du contrat de travail. Pendant la période de préavis, le contrat de travail s'exécute aux mêmes conditions et moyennant la même rémunération qu'auparavant. Des indemnités de congés payés sont dues au salarié en cas de démission, si le salarié n'a pas pris tous les congés payés auxquels il a droit.

b) Dans le contrat à durée déterminée et le contrat de travail temporaire

La démission, c'est-à-dire la rupture anticipée du contrat à durée déterminée à l'initiative du salarié, n'est pas autorisée. Celui-ci peut être condamné à verser à l'employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi si la rupture est abusive. Leur montant est apprécié souverainement par les juges. En outre, le salarié perd son droit à l'indemnité de fin de contrat. Il conserve uniquement l'indemnité compensatrice de congés payés.

Si la rupture anticipée à l’initiative du salarié intervient dans un contrat de travail temporaire, l'article L. 1251-28 du Code du travail prévoit que celui-ci pourra être condamné à payer à l'entreprise temporaire des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi. Toutefois, depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, le salarié peut légitimement rompre un contrat à durée déterminée avant l'échéance du terme prévu lorsqu'il "est justifié d'une embauche pour une durée indéterminée" (article L. 1243-2 du Code du travail). Sauf accord des parties, le salarié ayant conclu un contrat à durée déterminée est alors tenu de respecter une période de préavis dont la durée est d'un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, en cas de contrat à terme précis ou d'un jour par semaine compte tenu de la durée effectuée en cas de contrat sans terme précis ; et dans les deux cas, dans une limite maximale de deux semaines.

2) Des modes de rupture d’un « commun accord »

a) Le départ négocié

En France tout comme aux Etats-Unis, l’employeur et le salarié peuvent convenir de rompre le contrat de travail en négociant un accord de départ amiable. Cependant, aux Etats-Unis, le départ négocié semble être plus une alternative au licenciement qu’une véritable chance offerte au salarié de se délier de son employeur. Autrement dit, ce départ amiable paraît plus enclin à favoriser la situation de l’employeur plutôt que celle du salarié.

Aux Etats-Unis l’employeur peut négocier un accord de départ amiable (severance agreement) qui doit être écrit, signé par l’employeur, comporter une contrepartie, et allouer une période de réflexion. L’accord inclut toujours une clause selon laquelle l’employé s’engage à ne pas poursuivre son ex-employeur en justice, et inclut parfois un délai de rétractation. Certaines règles spécifiques s’appliquent pour les employés de plus de 40 ans dans le cadre de l’ADEA (Age Discrimination in Employment Act).

En France, la licéité d’une révocation par consentement mutuel d’une convention synallagmatique ne fait aucun doute en droit civil. On pouvait néanmoins hésiter en droit du travail, non parce que le salarié est en état de subordination, mais parce qu’il ne peut renoncer par avance au droit du licenciement. La Cour de cassation a cependant fini par l’admettre, dans le respect du droit commun des obligations et des dispositions impératives du Code du travail : les parties doivent être pleinement informées de leurs droits, et ceux du salarié doivent être « préservés ». Les juges autorisent donc la rupture du contrat de travail à l’amiable aussi bien pour motif personnel (par exemple, en cas de mésentente entre salarié et employeur) que pour motif économique.

L’employeur et le salarié (souvent un cadre de haut niveau) peuvent convenir de rompre leur contrat par « consentement mutuel », généralement en échange d’une indemnité de départ, comme cela est prévu aux Etats-Unis. Afin que la rupture amiable du contrat de travail soit valable, la volonté de chacune des parties doit être certaine. Dès lors, tel n’est pas le cas lorsque l'employeur avait mis en oeuvre une procédure de licenciement. En effet, la mise en oeuvre de cette procédure révèle l’existence d’un litige entre les parties sur la rupture du contrat de travail, excluant toute rupture amiable (Cass. Soc. 5 décembre 2001). Dans un tel cas, la rupture peut alors être requalifiée en licenciement. Pour être valable, l’accord des parties doit être exempt de vice (erreur, dol et violence). De plus, les parties doivent avoir la capacité juridique (ainsi, par exemple, le salarié mineur non émancipé ne peut contracter). Enfin, l’objet et la cause de l’accord doivent être licites.

Outre l’aspect financier (indemnité de départ), cette rupture d’un commun accord des parties peut présenter un avantage psychologique non négligeable : elle peut rendre plus aisé un reclassement. Néanmoins le départ négocié peut présenter certains inconvénients pour le salarié mal renseigné : la protection attachée au licenciement ne s’applique pas (indemnités de rupture…), s’agissant des Assedic, le versement éventuel des allocations risque d’être différé ; enfin, la prime de départ risque d’être soumise à l’impôt sur le revenu et au paiement des cotisations sociales, si elle a la nature d’un complément de salaire.

Légalement, la rupture amiable n’est soumise à aucune condition de forme particulière. Toutefois, il est conseillé de prévoir un écrit pour des questions de preuves. En effet, en cas de litige, c’est celui qui invoque la rupture amiable qu’il doit apporter la preuve de l’existence de l’accord mutuel (Cass. Soc. 29 avril 1969). En revanche, la forme de cet écrit importe peu : contrat signé par les parties, échange de correspondances, etc.

En cas de rupture amiable pour motif personnel, la procédure de licenciement ne s’applique pas (pas d’entretien préalable, pas de notification de la rupture, etc.). Par ailleurs, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de licenciement (Cass. Soc. 20 mars 1980). Toutefois, il est fréquent qu'une indemnité de rupture soit négociée. De plus, le contrat de travail étant rompu d’un commun accord, aucun préavis ne doit être exécuté. Le salarié ne peut donc prétendre à aucune indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc. 30juin 1993).

En cas de rupture amiable pour motif économique, la procédure de licenciement pour motif économique s'applique. Ainsi, selon le cas, l'employeur doit consulter les représentants du personnel, convoquer le salarié à un entretien préalable, mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi, informer l’administration, etc.

b) Le départ en retraite et la préretraite

Aux Etats-Unis, l’âge moyen effectif de départ à la retraite coïncide avec l’âge actuellement fixé, officiellement, pour le départ à la retraite, en l’occurrence, 65 ans. Malgré tout, les états-Unis débattent sur les mérites d’un départ à la retraite différé et de relever légèrement l’âge normal de départ à la retraite à 67 ans. Tandis qu’en France, la tendance est plutôt à un âge de départ en retraite moindre, fixé à 62 ans, ainsi qu’à l’encouragement des départs en préretraite.

En effet, en France, dans le cycle classique des trente années ayant suivi la seconde guerre mondiale, le salarié quittait la vie professionnelle en principe à partir de 65 ans, pour prendre une retraite relativement brève, compte tenu de la durée de son espérance de vie. Depuis, on assiste à un recul dans le temps du vieillissement biologique, et à un allongement de l’espérance de vie. Cependant, la crise de l’emploi comme l’obsolescence des compétences poussent au départ des plus âgés, afin d’assurer un maintien ou une création d’emploi pour les plus jeunes. En dépit de l’abaissement de l’âge de la retraite à soixante ans, puis légèrement remonté à soixante-deux ans, les politiques d’emploi ont développé les préretraites, visant les quinquagénaires approchant de la soixantaine. Indépendamment des politiques d’emploi, certains accords de branche continuent à encourager la cessation anticipée d’activité au profit des quinquagénaires. Bien vécus par les intéressés et par les entreprises, ces départs rémunérés ont une contrepartie ; elle est le plus souvent de ne pas reprendre d’activité professionnelle dans le même secteur d’activité. Le statut de préretraité est étrange. Ce dernier ne touchant pas encore de pension de retraite, n’est donc pas pris en charge l’assurance vieillesse, mais par les Assedic qui lui versent un revenu d’inactivité, alors qu’il est dispensé de rechercher un emploi.

Le départ volontaire du salarié à la retraite n’est rien d’autre qu’une démission. L’accord sur la mensualisation annexé dans la loi du 19 janvier 1978 a prévu le versement d’une indemnité de départ à la retraite, dont le montant est fonction de l’ancienneté dans l’entreprise. La véritable innovation est venue de la loi du 5 janvier 1988 instituant la retraite progressive. Elle évite la coupure nette d’activité aux effets psychologiquement traumatisants, tout en permettant aux entreprises de continuer à utiliser le potentiel de l’expérience sans alourdir les charges de l’assurance vieillesse. La formule reste cependant peu utilisée.

La possibilité de rompre le contrat de travail ne constitue pas la prérogative essentielle du salarié. L’équilibre s’apprécie également au regard du pouvoir dont dispose l’employeur pour mettre fin de manière unilatérale à la relation de travail.

B) Le licenciement : mode de rupture à l’initiative de l’employeur

En matière de licenciement, c’est également la théorie de l’employment at will ou emploi de gré à gré qui domine aux Etats-Unis est : le contrat de travail peut être rompu à tout moment et sans raison par l‘employeur. Il n’existe aucune procédure légale de licenciement ni aucun délai légal de préavis.

Il nous faut étudier dans une première sous partie l’encadrement des motifs du licenciement puis dans une seconde sous partie, la procédure du licenciement en tant que telle.

1) L’encadrement des motifs du licenciement

Il s’agit de distinguer ici le licenciement pour motif personnel et le licenciement pour motif économique.

a) Le licenciement pour motif personnel

L’encadrement par la loi

En France, une loi du 13 juillet 1973 a imposé à l’employeur que le licenciement soit fondé sur une cause réelle et sérieuse, laquelle n’implique pas nécessairement une faute de la part du salarié, sous peine d’être abusif. Le licenciement abusif est donc celui auquel procède un employeur sans raison légitime tenant à la personne du salarié. Ainsi, un licenciement pour motif discriminatoire est un licenciement abusif. La France et les Etats-Unis protègent les salariés contre le licenciement pour motif discriminatoire. En effet, aux Etats-Unis, le principe de non-discrimination est une des rares limitations à la théorie de l’employment at will. Cette dernière est également limitée par la législation des états.

Le principe de non-discrimination :

En France et aux Etats-Unis, le salarié est protégé contre le licenciement pour des motifs discriminatoires.

n France, ce principe est posé par l’article L.1132-1 du Code du travail qui dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire « en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou (…) en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Les Etats-Unis étant un état fédéral, la législation du gouvernement fédéral se superpose à celle édictée par les états. La législation au niveau fédéral est principalement centrée sur les discriminations en matière d’emploi. Le chapitre VII du Civil Rights Act de 1964 interdit toute discrimination en matière d’emploi fondée sur la race, la couleur, l’origine nationale, la confession ou le sexe. L’Age Discrimination in Employment Act de 1967 interdit celle fondée sur l‘âge. Deux autres actes concernent la protection du salarié handicapé contre le licenciement : ce sont le Rehabilitation Act de 1973 et l’Americans with Disabilities Act de 1990. Enfin, le National Labour Relation Act concerne la protection du salarié syndiqué contre le licenciement. D’autre part, s’agissant de la législation des états, elle accorde généralement les mêmes protections que celles de la législation fédérale, mais avec des modalités d’application différentes selon les états.

Les autres limites au principe de l’employment at will :

Elles sont posées principalement par les états. En effet, à part les lois contre la discrimination, il n’existe aucune loi de portée générale modifiant la doctrine de l’emploi at will au niveau fédéral. A l’origine, six d’entre eux (la Californie, le Montana, le Dakota du Nord, le Dakota du Sud, la Géorgie et la Louisiane) ont adopté des dispositions qui codifient la règle de l’emploi de gré à gré. Ce sont principalement les tribunaux de Californie qui se sont montrés les plus libéraux concernant la reconnaissance de dérogations à la règle. En 1987, le Montana a adopté une loi sur le licenciement abusif, c’est le Montana Wrongful Discharge From Employment, qui dispose que tout emploi de durée indéterminée est un engagement de gré à gré sauf dans le cas où le renvoi serait une mesure de rétorsion prise contre le salarié pour avoir refusé d’accomplir un acte contraire à l’ordre public ou pour avoir dénoncé une telle infraction, si le salarié est arrivé au terme de la période d’emploi probatoire fixée par l ’employeur et s’il a été licencié sans juste motif ou si l’employeur a enfreint une disposition expresse, énoncée par écrit, de la politique du personnel. L’Uniform Employment Termination Act de 1991 était un projet de loi du gouvernement fédéral qui n’a pas abouti et qui tendait à exiger une juste cause pour tous les licenciements.

L’encadrement par la jurisprudence

En France, c’est la Cour de cassation qui exerce un contrôle sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et en donne une définition, la loi de 1973 n’en ayant donné aucune. Une cause réelle est une cause fondée sur des faits objectifs et donc matériellement vérifiables par le juge. Ainsi, la perte de confiance ne constitue pas en soi une cause réelle. Mais elle peut devenir un motif de licenciement lorsqu’elle est étayée par des faits objectifs, comme le confirme une jurisprudence en date du 25 juin 1991 et du 29 novembre 1999. Quant à la cause sérieuse, c’est celle qui rend impossible, sans dommages pour l’entreprise, la poursuite de la relation de travail. Elle implique donc que le juge vérifie la proportionnalité du grief reproché au salarié par rapport au licenciement prononcé par l’employeur. De plus, s’il existe un doute sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, il profite au salarié, ce dont il résulte d’un arrêt en date du 6 octobre 1999.

Aux Etats-Unis, la reconnaissance en justice de renvois abusifs ou de licenciements injustifiés est fondée sur trois théories.

La première théorie est celle du contrat implicite (ou implied-in-fact contract theory). Le juge déduit l’existence d’un contrat de travail tacite d’indices tels que la durée de l’emploi, la confiance placée par le travailleur dans les termes du manuel distribué au salarié ou dans la politique de la société, les communications reçues de l’employeur et les usages de la branche d’activités. Le juge doit se poser deux catégories de questions pour savoir s’il est en présence d’un contrat implicite. D’une part, il doit se demander s’il existe des politiques et des pratiques en matière de personnel consignées par écrit. D’autre part, il doit se demander s’il existe des promesses verbales de continuation de l’emploi.

La deuxième théorie est celle de la convention implicite de bonne foi et d’équité (ou covenant of good faith and fair dealing). Il s’agit dans cette hypothèse pour le salarié d’engager la responsabilité civile de l’employeur : les salariés dont le licenciement résulte de la malveillance ou de la mauvaise foi de l’employeur ont le droit d’attaquer celui-ci en justice pour rupture de convention implicite de bonne foi et d’équité. Là aussi, le juge doit vérifier l’existence de cinq catégories d’indices pour déterminer s’il est en présence d’une telle convention: l’ancienneté, les qualités des prestations du travailleur, les assurances de reconduction, le fait que l’employeur ne licencie pas normalement sans motif et le fait qu’il n’ait pas prévenu le salarié que son emploi était menacé.

La troisième théorie est celle de l’exception d’ordre public. Elle repose sur l’idée qu’un employeur ne peut mettre fin à la relation de travail si la rupture du contrat est contraire à une loi relevant de l’ordre public. Selon l’application la plus étroite de la théorie, le licenciement n’est irrégulier que si le travailleur est congédié pour avoir exercé un droit statutaire. Selon une application plus large, il s’agit d’un manquement à des règles clairement définies d’ordre public, par exemple, la dénonciation d’un acte criminel, c’est-à-dire un licenciement qui sanctionnerait un acte qui sert l’intérêt général au détriment de l’intérêt de l’employeur. De plus, si l’employeur a en quelque sorte dépassé les bornes en licenciant le salarié en l’injuriant par exemple, il peut engager sa responsabilité civile (tort theories).

L’encadrement par les conventions collectives

En France, certaines dispositions des conventions collectives peuvent s’appliquer au licenciement pour le réglementer, notamment en vertu du principe de faveur qui dispose que dans les rapports entre la loi, le statut collectif du salarié et le contrat de travail, c’est la norme la plus favorable au salarié qui va s’appliquer. Les dispositions des conventions collectives s’appliquent alors à tous les salariés de l’entreprise, quoi qu’elles puissent être signées seulement par une organisation syndicale mais à la condition qu’elle soit représentative.

Quant aux Etats-Unis, à la différence de la France, les conventions collectives en vigueur ne protègent que les travailleurs syndiqués. Presque toutes prévoient une procédure d’arbitrage des réclamations et la plupart d’entre elles stipulent que le travailleur ne peut être licencié que pour un bon motif, un juste motif ou un motif suffisant, le sens de ces diverses expressions étant le même. La notion de juste cause est alors soumise à des critères précis comme ceux dressés par l’arbitre Carroll Daugherty qui a dressé sept points à vérifier pour déterminer son existence : l’avertissement préalable de l’employeur, le bien-fondé de la règle en vigueur donné, l’enquête préalable au licenciement, l’objectivité de l’enquête, les preuves, l’égalité de traitement et la sanction.

L’encadrement par le contrat individuel de travail

Aux Etats-Unis, selon une jurisprudence constante, lorsqu’un contrat de travail écrit a été formellement conclu, il comporte une durée et le licenciement du travailleur avant le terme du contrat engendre une responsabilité en vertu du droit commun de la rupture du contrat.

Cette hypothèse est à rapprocher avec la rupture du contrat de travail à durée déterminée en France. En principe, il ne peut y avoir de rupture du contrat de travail à durée déterminée qui prend fin à l’échéance du terme. Si la rupture intervient avant le terme, elle sera considérée comme abusive et le salarié pourra prétendre à des dommages et intérêts et à la totalité des salaires qu'il aurait dus percevoir si le contrat avait été mené à son terme. Toutefois, en application des articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du Code du travail, la rupture avant le terme n’est pas fautive dans quatre hypothèses : le commun accord entre le salarié et l’employeur, la faute grave du salarié, la démission du salarié pour un contrat de travail à durée indéterminée et la force majeure.

b) Le licenciement pour motif économique

Aux Etats-Unis, le Worker Adjustment Retraining Act de 1988 ne contient que de pauvres dispositions intéressant le licenciement économique. Il impose notamment aux entreprises de plus de cent salariés d’accorder un délai de préavis de soixante jours en cas de fermeture d‘un établissement ou de mise en chômage partiel. L’obligation est peu contraignante et s’accompagne de plusieurs dérogations. Les plans d’accompagnement de licenciement économique collectif souvent élaborés par les grandes entreprises ne sont soumis à aucune législation en particulier, ce qui autorise souvent les actions douteuses.

En France, la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, encore dite « loi Borloo », définit le licenciement économique comme celui qui n’est pas inhérent à la personne du salarié et qui résulte d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, mais également consécutives à la réorganisation de l’entreprise (Soc. 5 avril 1995 dit « arrêt Thomson Videocolor ») et la cessation de l’activité de l’entreprise (Soc. 16 janvier 2001).

Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent êtres écrites et précises.

Depuis une trentaine d’années, la jurisprudence a découvert l’article 1134 alinéa 3 du Code civil relatif à l’exécution de bonne foi du contrat. C’est un assouplissement du droit. On pense notamment à l’obligation de reclassement du salarié touché par un licenciement pour motif économique (Soc. 22 janvier 1992 et 8 avril 1992) : c’est un exemple concret d’enrichissement du contrat qui exige une exécution loyale du contrat et une coopération constante des parties.

2) La procédure de licenciement

Il convient d’étudier respectivement la procédure de licenciement aux Etats-Unis et en France.

a) La procédure de licenciement aux Etats-Unis

Aux Etats-Unis, la décision de licencier un travailleur est normalement prise par le personnel de supervision ou de gestion. La décision doit être entérinée ou réexaminée par un cadre supérieur tel que le chef du personnel ou le directeur de l’établissement. La procédure de licenciement se distingue selon qu’il s’agit d’un travailleur syndiqué ou non.

Le licenciement d’un travailleur non syndiqué

Les réclamations formulées par les travailleurs non syndiqués sont généralement réglées par la direction mais il existe divers systèmes qui soumettent à la décision d’un arbitre impartial les plaintes formées par les travailleurs non syndiqués. Dans certains systèmes, le choix d’un arbitre permanent ou d’un tiers impartial incombe au seul employeur, dans d’autres, le plaignant peut choisir l’arbitre sur une liste préétablie. Cependant, la plainte pour licenciement irrégulier est le plus souvent entendue par un tribunal de l’Etat ou le tribunal fédéral.

Le licenciement d’un travailleur syndiqué

Les conventions collectives prévoient en général une procédure de règlement des réclamations qui offrent au syndicat et à l’employeur le moyen de trancher le litige lorsque le plaignant soutient que le licenciement n’avait pas une juste cause. En cas d’échec de cette procédure, la plupart des conventions stipulent que le différend peut être soumis en appel à un arbitre.

b) La procédure de licenciement en France

Il s’agit d’une procédure en trois étapes posée à l’article L. 122-14 et suivants du Code du travail : ce sont la convocation à l’entretien préalable au licenciement, l’entretien préalable au licenciement et la notification du licenciement.

La convocation à l’entretien préalable au licenciement

Elle peut être effectuée soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit elle doit être remise en mains propres au salarié. Un délai de cinq jours ouvrables court à compter de la lettre de convocation reçue en recommandé ou en mains propres (Soc. 28 juin 2005).

L’entretien préalable au licenciement

Cet entretien a pour objet de recueillir les explications du salarié. En effet, celui-ci doit pouvoir se défendre des griefs portés contre lui. L’entretien ne doit pas se transformer en enquête: par exemple, un entretien où seraient présents des salariés témoins de l’agression d’un de leurs collègues, ainsi que l’employeur et le salarié accusé, pour une confrontation directe. C’est à l’employeur qu’incombe la tâche d’organiser l’entretien préalable au licenciement. Il peut se faire représenter par l’un de ses représentants mais surtout pas par un avocat. La convocation doit être faite sur le lieu de travail pendant le temps de travail du salarié et si le salarié ne s’y présente pas, l’employeur n’aura pas le droit de licencier le salarié, sous peine que la procédure soit irrégulière. Dans la convocation à l’entretien préalable au licenciement, il doit être fait mention notamment de la faculté qu’a le salarié de se faire assister pendant l’entretien soit par un représentant du personnel dans les entreprises qui en ont, soit par n’importe quel salarié dans l’entreprise, à défaut, par un salarié dont le nom est établi sur une liste se trouvant à la mairie ou à la préfecture.

La notification du licenciement

Elle ne peut se faire uniquement que par lettre recommandée avec accusé de réception. Le délai court à compter de l’envoi de la lettre de licenciement. L’absence de lettre de licenciement équivaut à une absence de cause réelle et sérieuse. Il s’agit d’une présomption irréfragable, ce dont il résulte de l’article L. 122-14-1 du Code du travail. Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, un délai de deux jours ouvrables minimum doit courir entre l’entretien préalable et la lettre de licenciement, qui doit être motivée.

La précision des motifs :

Depuis un arrêt fameux du 29 novembre 1990 dit arrêt « Rogier », l’imprécision des motifs dans la lettre du licenciement équivaut à une absence de motifs donc à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Un motif précis est un motif objectif et donc matériellement vérifiable (Soc. 23 mai 2000). Il peut y avoir une pluralité de motifs de nature différente dans la lettre de licenciement : par exemple, une perte de confiance, une insuffisance professionnelle et une faute professionnelle. Il suffit simplement qu’un seul de ces motifs soit précis, ce dont il résulte d’un arrêt du 20 novembre 1996. C’est le juge qui contrôle la précision des motifs. Ainsi, il considère que la lettre de licenciement qui reproche au salarié d’avoir commis des indélicatesses est un motif précis (Soc. 3 mai 1995). En revanche, la perte de confiance, si elle n’est pas étayée par des éléments objectifs, n’est pas en soi un motif matériellement vérifiable (Soc. 14 janvier 1998). Dans le cadre d’une procédure de licenciement pour motif économique, une lettre de licenciement motivée doit indiquer les raisons économiques du licenciement ainsi que leur incidence directe sur l’emploi (Soc. 30 avril 1997). Par exemple, la lettre de licenciement qui indique une suppression de poste compte tenu de la situation économique de l’entreprise est une lettre motivée (Soc. 13 décembre 1995).

La détermination des motifs :

Seuls les motifs présents dans la lettre de licenciement peuvent faire l’objet d’un examen par le juge. Cela signifie que la lettre de licenciement fixe les limites du litige sous peine d’irrecevabilité en justice (Soc. 13 novembre 1994). Ainsi, la lettre par laquelle l’employeur fait référence à des motifs évoqués dans des correspondances antérieures adressées au salarié pour justifier son licenciement, n’est pas motivée (Soc. 13 mai 1995). En revanche, est suffisamment motivé le licenciement dont les motifs sont énoncés dans la lettre de convocation annexée à la lettre de licenciement (Soc. 2 décembre 1998). Par contre, cette règle ne s’applique pas pour le salarié qui peut faire valoir que le motif véritable du licenciement est autre que ceux énoncés dans la lettre. Les juges du fond doivent vérifier la réalité des motifs du licenciement (Soc. 26 mai 1998).

  • Dans le cadre particulier du licenciement pour motif économique, la lettre de licenciement doit mentionner : de façon précise, les motifs économiques ou de changements technologiques invoqués à l'appui du licenciement : l'énoncé des motifs doit être précis. La simple référence à la conjoncture économique, à un licenciement collectif pour motif économique, à une suppression de poste ne suffit pas. Le défaut de mention précise du motif économique dans la lettre de licenciement équivaut à une absence de motif, donc à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
  • la proposition du congé de reclassement lorsque l'entreprise est soumise à l'obligation de proposer ce congé (entreprises d'au moins 1 000 salariés). Selon l'article L. 321-4-3 actuellement en vigueur, l'employeur doit également, dans la lettre de notification du licenciement, indiquer au salarié qu'en cas de refus du congé de reclassement, il aura la possibilité de bénéficier de la convention de reclassement personnalisé ; dans un souci de clarification des domaines respectifs du congé de reclassement et de la convention de reclassement personnalisé, le projet de loi « relatif au développement des services à la personne et à diverses mesures en faveur de la cohésion sociale » en cours de discussion devant le Parlement prévoit de supprimer cette disposition ;
  • l'existence d'une priorité de réembauchage si le salarié manifeste sa volonté d'en user, par écrit, dans un délai d'un an à compter de la rupture du contrat (c'est-à-dire à la fin du préavis). L'employeur envoie la lettre de licenciement par lettre recommandée avec avis de réception. Le délai qui doit s'écouler entre la notification du projet à l'Administration et la notification du licenciement au salarié varie selon le nombre des licenciements :
    • de 10 à 99 licenciements : 30 jours
    • de 100 à 249 licenciements : 45 jours
    • à partir de 250 licenciements : 60 jours

Ces délais s'appliquent également à la notification de licenciements dans les entreprises pourvues de comité d'entreprise ou de délégués du personnel.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés :

L'employeur informe les délégués du personnel sur le projet de licenciement et notamment sur :

  • le ou les motifs économiques de licenciement ;
  • le nombre de salariés de l'établissement ;
  • le nombre de salariés dont le licenciement est envisagé ;
  • les catégories professionnelles concernées et les critères pour établir l'ordre des licenciements ;
  • le calendrier prévisionnel des licenciements.

Cette information précède les deux réunions que l'employeur doit organiser, à 14 jours d'intervalle au plus, avec les délégués du personnel. Ceux-ci émettent un avis sur le projet de licenciement collectif et sur les mesures sociales d'accompagnement des licenciements envisagées.

Dans les entreprises de 50 salariés et plus :

Le comité d'entreprise est consulté, au cours de deux réunions, sur les licenciements projetés et sur le plan de sauvegarde de l'emploi que l'employeur doit établir et mettre en oeuvre. Le délai entre les deux réunions varie selon l'importance des licenciements :

  • de 10 à 99 licenciements : 14 jours ;
  • de 100 à 249 licenciements : 21 jours ;
  • 250 licenciements et plus : 28 jours.

Lors de ces réunions, le comité d'entreprise (ou à défaut les délégués du personnel) est informé notamment sur :

  • le ou les motifs économiques de licenciement ;
  • le nombre de salariés de l'établissement ;
  • le nombre de salariés dont le licenciement est envisagé ;
  • les catégories professionnelles concernées et les critères pour établir l'ordre des licenciements ;
  • le calendrier prévisionnel des licenciements.

Lorsque l'entreprise est pourvue de représentants du personnel, l'employeur est tenu de les informer et de les consulter sur tout projet de restructuration et de compression des effectifs et sur le projet de licenciement économique.

Des accords d'entreprise, de groupe ou de branche (accords dits de « méthode ») peuvent définir : des modalités particulières d'information et de consultation du comité d'entreprise ; les conditions dans lesquelles le plan de sauvegarde de l'emploi peut faire l'objet d'un accord collectif.

L’information doit être également donnée à l’autorité administrative, comme pour les salariés protégés. L’employeur a également l’obligation de proposer au salarié soit un congé de reclassement soit un pré-PARE (Plan d’Aide au Retour à l’emploi). Depuis la loi Borloo du 18 janvier 2005, il doit également élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi si au moins dix salariés ont refusé la modification du contrat de travail pour motif économique, en application de l’article L. 321-1-3 du Code du travail. Il y a une priorité de réembauchage des salariés licenciés et les syndicats disposent d’un droit d’action. La procédure prud’homale est aménagée.

Selon l’article L. 321-4-1 du Code du travail, si l’employeur n’informe pas et ne consulte pas les représentants du personnel du plan de sauvegarde de l’emploi, la procédure de licenciement est irrégulière et nulle. Elle entraîne également la nullité des licenciements économiques prononcés par l’employeur.

S’il existe des cas où le salarié peut mettre fin lui-même à sa relation de travail, dans d’autres hypothèses la rupture du contrat de travail intervient à l’initiative de l’employeur qui procède alors au licenciement de son salarié. Celui-ci peut y voir une rupture brutale, sans motivation voire un non-respect de la procédure de licenciement par l’employeur. Dès lors, il pourra demander à bénéficier de la protection qui est mise à sa disposition soit par la législation soit par les juridictions.

II. Les conséquences de la mise en oeuvre de la rupture, le bénéfice d’un équilibre recherché pour protéger le salarié licencié

La rupture du contrat de travail, le plus souvent à l’initiative de l’employeur, se révèle défavorable au salarié, qui la plupart du temps se retrouve sans ressource. Afin de rétablir l’équilibre dans les rapports entre l’employeur et le salarié, ce dernier bénéficie de la possibilité de recourir à une juridiction dont la mission est de sanctionner le licenciement irrégulier ou abusif, le plus souvent par l‘octroi d‘indemnités ou par la réintégration du salarié dans ses fonctions quand celle-ci est possible. Toutefois, il arrive que le licenciement prononcé soit régulier, dans ce cas le salarié bénéficie également d’indemnités selon certaines conditions que chaque législation est libre de déterminer. Enfin, il ne faut pas oublier les syndicats, qui jouent un rôle primordial dans l’élaboration et l’obtention de moyens de protection des salariés au niveau national ou au sein de l’entreprise.

A) L’intervention du juge en cas de contestation de la rupture : un moyen de protection du salarié

Le rôle du droit du travail consiste généralement à rétablir un équilibre entre le salarié et l’employeur dans leurs relations liées à l’exécution du contrat de travail et notamment lors de sa rupture. En contrepartie de sa prérogative de mettre fin unilatéralement à la relation de travail, l’employeur doit respecter certaines règles de procédure définies en droit français et en droit américain. Ainsi, il est permis au juge d’exercer un contrôle sur la régularité des licenciements prononcés, quand ceux-ci font l’objet d’un litige porté à sa connaissance.

Encore faut-il que la juridiction compétente soit déterminée soit par la loi soit par les parties conformément aux règles de compétence des tribunaux, qui diffèrent profondément d’un pays à l’autre. Une fois le juge saisi, il convient d’apprécier l’étendue de son contrôle qu’il exerce dans le but de sanctionner les licenciements ne respectant pas les règles de procédure (licenciement irrégulier) ou ceux ne justifiant pas d’un motif réel et sérieux (licenciement abusif). Si, en général, le droit commun du licenciement français diffère profondément du droit américain, tous deux semblent se rapprocher voire se confondre dans certains domaines. Mais ils offrent des moyens de protection différents aux salariés licenciés afin qu’ils puissent faire face au pouvoir prépondérant de l’employeur, qui apparaît le plus souvent comme la partie au contrat la plus forte.

En effet, les législations françaises et américaines permettent aux salariés licenciés de contester la validité de leur licenciement. Cette possibilité, offerte à tout travailleur, rééquilibre la situation avec l’employeur, dont le pouvoir de rompre unilatéralement la relation de travail se trouve désormais encadré. La loi énonce que la décision de licenciement doit être motivée et justifiée pour qu’elle puisse s’appliquer au salarié en toute légitimité. Avant d’agir en justice contre un licenciement abusif ou irrégulier, il convient de déterminer la ou les juridictions compétentes pour connaître de tels litiges aussi bien en France qu’aux Etats-Unis.

1) La détermination de la juridiction compétente et les possibilités pour le salarié de renoncer à la contestation de son licenciement

La connaissance des règles de procédure est un préalable à toute action tendant à faire reconnaître un licenciement irrégulier ou abusif. Tout d’abord avant d’agir en justice, il convient de déterminer la juridiction compétente aussi bien en droit français qu’en droit américain. Mais compte tenu des différences idéologiques entre ces deux droits, l’organisation judiciaire américaine ne répond pas aux mêmes principes énoncés en droit français. Par ailleurs, d’autres voies que celle des tribunaux peuvent être suivies par les parties au litige, qui disposent ou non du droit de renoncer à la contestation de leur licenciement.

a) Les juridictions dotées d’une compétence exclusive

Selon les dispositions de l’article L 1411-4 du code du travail français, seul le Conseil de prud’hommes est compétent pour connaître des litiges nés des relations individuelles de travail comme le contentieux lié au licenciement. Cette juridiction d’exception détient une compétence exclusive et d’ordre public concernant les différends relatifs aux licenciements.

Le Conseil de Prud’hommes est une juridiction paritaire composée pour moitié de représentants des salariés et pour moitié de représentants des employeurs : ce sont les conseillers prud’hommes, qui sont élus tous les cinq ans par leurs pairs (article L 1421-1 du code du travail). Tout d’abord, le Conseil de prud’hommes a pour fonction de concilier les parties devant le bureau de conciliation composé de deux conseillers. En cas d’échec, le bureau de jugement tranchera le litige par une décision prise à l’initiative de quatre conseillers. Toutefois, si le bureau de jugement échoue dans sa mission en raison du partage des voix des conseillers, un juge départiteur intervient à l’instance et est chargé de trancher définitivement le différend qui oppose les parties (article L 1454-4 du code du travail). Dans certaines conditions, le justiciable peut interjeter appel devant la Cour d’appel ayant compétence territoriale puis devant la Cour de cassation.

Aux Etats-Unis, aucune juridiction n’est dotée d’une compétence exclusive pour connaître des différends relatifs aux licenciements. La solution américaine consiste donc à maintenir une compétence éclatée des juridictions. Mais il n’est pas interdit aux parties de prévoir qu’une juridiction sera spécialement compétente pour tel litige. Toutefois, le choix de la juridiction dépend souvent du fondement de l’action invoqué par le salarié. Ainsi, l’action fondée sur la Common Law sera du ressort des tribunaux de droit commun, celle cherchant à faire respecter la convention collective sera de la compétence d’un arbitre et enfin celle fondée sur une disposition législative sera portée devant un tribunal ou une agence administrative. Par ailleurs, l’organisation même du pays entraîne des difficultés quant à la répartition des compétences juridictionnelles. En règle générale, la priorité est accordée à la juridiction étatique sauf dans les cas où les tribunaux fédéraux ont compétence exclusive.

Contrairement au droit américain, la solution française a le mérite de simplifier la situation et de faciliter la tâche aux salariés qui n’ont pas à s’encombrer de règles relatives à la détermination des juridictions compétentes. Cette solution n’a pas pu être transposée aux Etats-Unis en raison de l’absence de juridiction nationale unique. Pour certaines matières, des juridictions notamment des organismes administratifs peuvent se voir attribuer une compétence exclusive par exemple, le « National Labor Relations Board » (NLRB) détient une exclusivité de compétence pour interpréter et mettre en oeuvre les dispositions du National Labor Relations Act (NLRA). Ainsi, le salarié qui se prévaut de la violation par son employeur des dispositions du NLRA devra saisir le NLRB qui est seul compétent. Il en est de même pour « l’Equal Employment Opportunity Commission » qui a compétence exclusive pour connaître des litiges s’élevant dans le cadre du Titre VII du Civil Rights Act et de l’Age Discrimination in Employment Act. étant donné la complexité du système juridique américain, les règles de préemption permettent de déterminer la règle applicable en cas de conflits de sources du droit. En effet, à l’occasion d’un différend, les solutions peuvent être recherchées aussi bien dans les lois fédérales, que dans les lois étatiques ou encore dans la Common Law. En général, les lois fédérales prévalent sur les lois étatiques et la jurisprudence des états.

b) L’expression de la volonté des parties dans le choix de la juridiction

En dehors de ces cas de compétence exclusive, les parties peuvent se mettre d’accord sur la juridiction qui pourra connaître de leurs futurs litiges, conformément à la liberté contractuelle qui règne aux Etats-Unis. En l’absence de telle clause, les tribunaux retrouvent leur compétence.

En revanche, en droit français, les clauses attributives de juridiction incluses dans un contrat de travail sont réputées nulles (article L 1221-5 du code du travail). Toutefois, l’interdiction de la clause compromissoire en droit français ne peut pas être envisagée aux Etats-Unis sachant que l’arbitrage constitue la pierre angulaire du système américain. Contrairement aux Etats-Unis, la France a préféré ne pas opter pour la diversité des juridictions (arbitre, juge, agence administrative) et sa réglementation l’a poussée à créer une juridiction nationale de compétence exclusive.

Le recours à un arbitre pour trancher les litiges entre employeur et salarié représente le mode le plus utilisé aux Etats-Unis. Le salarié, qui souhaite contester son licenciement, doit se soumettre à une procédure particulière connue sous le nom de « grievance procedure ». Elle consiste à tenter de résoudre le litige en essayant de concilier les parties ou en prenant des décisions susceptibles de nouvelles contestations devant une autre autorité voire directement devant un arbitre. Ainsi, l’arbitrage n’est que l’ultime phase de processus cherchant sans succès à concilier les parties. Dans certains systèmes, le choix de l’arbitre permanent ou d’un tiers impartial incombe au seul employeur, dans d’autres, le plaignant peut choisir l’arbitre sur une liste préétablie. Toutefois, le mode préféré de l’arbitrage reste celui réalisé par des arbitres professionnels, nommés par l’autorité publique compétente. En outre, les tribunaux détiennent la capacité d’imposer l’exécution d’une sentence arbitrale à une partie récalcitrante et de contrôler la décision rendue par l‘arbitre. Bien que chacune des parties soit libre de demander un contrôle judiciaire d’une sentence arbitrale, il est peu probable qu’une erreur de l’arbitre entraîne l’annulation de la décision. Un tribunal peut cependant annuler la sentence pour l’une des raisons suivantes : décision obtenue par des moyens illicites, partialité manifeste de l’arbitre, refus d’entendre des témoignages pertinents, pas d’accord des parties sur le recours à l’arbitrage, l’arbitre a excédé ses pouvoirs… L’arbitrage est une procédure qui a toutes les apparences d’être indépendante des tribunaux ; il a cependant un statut juridique bien défini.

Le droit américain cherche à limiter les recours à une procédure judiciaire en favorisant d’autres modes de règlement des conflits, comme la transaction. Fondé sur la liberté contractuelle, le droit du travail américain permet aux parties de conclure un accord portant renonciation pour le salarié de recourir au service du juge pour faire reconnaître le caractère abusif ou injustifié de son licenciement. En revanche, en droit français, la renonciation antérieure à la rupture du contrat de travail par le salarié aux garanties protégeant les règles du licenciement est prohibée par l’article L 1231-4 du code du travail.

De même les parties ne peuvent pas renoncer à la compétence du Conseil de Prud’hommes selon les dispositions de l’article L 1411-1 du même code. Toutefois, l’accord postérieur à la rupture est autorisé en droit français comme en droit américain. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la transaction qui fait suite au licenciement, même illégal, et qui porte sur les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail, est admise, dès lors que le salarié renonce à réclamer sa réintégration (Soc 5 février 2002). La transaction, qui représente un mécanisme de règlement des conflits, est conclue entre l‘employeur et le salarié, qui renonce à la contestation son licenciement devant le juge en échange de concessions réciproques entre les parties, encore faut-il qu’elles soient appréciables et non dérisoires.

Ainsi, les différences idéologiques entre la France et les Etats-Unis offrent aux salariés des moyens de protection divers. Le code du travail français réglemente et encadre la détermination de la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs au licenciement. En revanche, en droit américain, la liberté contractuelle rend les rapports entre employeur et salarié plus libres et donc plus inégaux au profit de la partie la plus forte, qui le plus souvent est représentée par l’employeur. Contrairement au droit américain, la solution française a le mérite de simplifier la situation et de faciliter la tâche aux salariés. Une fois la juridiction déterminée, le salarié va pouvoir contester son licenciement. Il nous faut maintenant nous intéresser aux motifs et aux éléments à l’origine de licenciements abusifs et irréguliers.

2) Le recours au juge en cas de licenciements abusifs et irréguliers

Les Etats-Unis sont le dernier des grands pays industrialisés à ne pas s’être doté de lois de portée générale pour protéger les salariés contre le licenciement arbitraire. Les dispositions existantes en matière de droits des travailleurs tendent généralement à protéger une catégorie déterminée plutôt que la main d’oeuvre en son ensemble contre le licenciement irrégulier. Au contraire, le droit français a su protéger tous les salariés contre les licenciements abusifs ou irréguliers en exigeant le respect d’une procédure stricte et en obligeant l’employeur à motiver ses lettres de licenciement conformément aux exigences légales. Ainsi, les salariés sont dotés de la capacité de contester leur licenciement devant le conseil de prud’hommes. Aussi bien le droit français que le droit américain sanctionnent les licenciements irréguliers qui ne respectant pas les règles de procédure et les licenciements abusifs qui ne justifient d’aucun motif réel et sérieux.

a) Sanction du non-respect des règles procédurales : le licenciement irrégulier

Contrairement au droit français, marqué par des règles formelles particulièrement développées, le droit américain quant à lui se caractérise par la quasi-absence de règles de procédure de licenciement. Les articles L 1232-2 et suivants du code du travail français obligent l’employeur à respecter une procédure de licenciement encadrée par la loi et par les conventions collectives. En revanche, en droit américain on ne constate aucune intervention du législateur dans ce domaine, laissé à la libre volonté des parties. Ainsi, le contrat de travail, le manuel des salariés ou les conventions collectives peuvent contenir des règles de procédure différentes en raison du silence de la loi, qui n’impose aucune exigence en la matière. On en déduit logiquement que l’employeur américain n’est pas soumis aux mêmes obligations que celles qui incombent à l’employeur français. Compte tenu de la liberté contractuelle qui règne aux Etats-Unis, l’employeur peut alors s’exonérer du respect de ces règles de procédure. De cette première constatation on en déduit que le salarié américain se trouve dans un rapport de force qui lui est moins favorable étant donné la liberté de son employeur de s’engager ou pas à respecter la procédure de licenciement, qui au contraire se révèle protectrice des intérêts des salariés en droit français. Aux Etats-Unis comme en France, le licenciement irrégulier est celui qui survient sans observation de la procédure requise, mais pour une cause réelle et sérieuse.

Même si en droit américain le respect des règles de procédure par l’employeur est peu sanctionné en raison de leur rareté, le licenciement irrégulier est tout de même reconnu. Selon la théorie du « contrat implicite » appliquée aux Etats-Unis, le droit présumé de l ‘employeur de licencier à volonté peut être réfuté s’il y a lieu à penser qu’il existe en fait un contrat de travail tacite. Plusieurs tribunaux ont considéré que les promesses verbales faites par la direction peuvent constituer un contrat de travail implicite interdisant d’interrompre la relation de travail au gré de l’employeur. En présence d’un tel contrat implicite, le juge peut sanctionner le licenciement irrégulier. D’autre part, l’exception d’ordre public à la doctrine de l’employment at-will repose sur l’idée qu’un employeur ne peut mettre fin à la relation de travail si la rupture du contrat est contraire à une loi d’ordre public. Conscientes de l’imprécision de ce concept, la plupart des instances, qui permettent à un salarié de fonder une action en justice pour licenciement irrégulier sur la violation d’une disposition intéressant l’ordre public, exigent que la disposition invoquée soit formelle, claire et précise. Selon une application plus large, il s’agit d’un manquement à des règles clairement définies d’ordre public, par exemple, la dénonciation d’un acte criminel, c’est-à-dire un licenciement qui sanctionnerait un acte qui sert l’intérêt général au détriment de l’intérêt de l’employeur. Toutefois, les sanctions infligées à l’employeur en cas de manquement à ces obligations de procédure diffèrent profondément d’un pays à l’autre.

En droit français, l’employeur sera condamné à verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié. En effet, l’article L 1235-2 du code du travail prévoit que le tribunal saisi doit imposer à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, sauf si le licenciement se révèle abusif, dans ce cas l’employeur n’est pas sanctionné pour la violation des règles procédurales. Par ailleurs, la preuve de l’irrégularité de la procédure incombe aux salariés. Toutefois, le non-respect de ces règles n’entraîne pas la nullité du licenciement, sauf en cas d’absence de présentation de plan de reclassement lors d’un licenciement économique (loi 17 janvier 2002). En effet, selon un arrêt Samaritaine du 13 février 1997, « la nullité qui affecte l plan social s’étend à tous les actes subséquents, en particulier aux licenciements prononcés par l’employeur qui constituent la suite et la conséquence de la procédure de licenciement collectif ». Malgré toutes les dispositions envisagées par le code du travail pour encadrer le respect de la procédure de licenciement, il semblerait que ces sanctions soient en réalité désuètes, inutiles et faibles. Elles n’apparaissent pas comme la contrepartie efficace qu’est en droit d’espérer le salarié pour faire face à son licenciement irrégulier, qu’il doit de toute évidence subir.

En règle générale, la violation d’une règle de fond ou de forme importe peu en droit américain mais l’employeur reste tenu en paiement des mêmes dommages et intérêts. Contrairement à la législation américaine, le droit français semble offrir une protection supplémentaire au salarié en érigeant ces règles de procédure d’ordre public et en sanctionnant leur violation par l’employeur. Il apparaît que les moyens de protection du salarié licencié mis en oeuvre par le code du travail français constituent une contre partie au pouvoir unilatéral de licencier de l’employeur, qui se trouve alors légalement encadré. On ne saurait l’affirmer aux Etats-Unis, tant les quelques bribes d’encadrement formel de la prérogative patronale semblent légères.

b) La sanction de l’absence de motif réel et sérieux : le licenciement injustifié

A partir des années soixante-dix, les tribunaux de bon nombre d’états américains ont retenu comme motifs d’action en justice les renvois abusifs ou les licenciements injustifiés en se fondant sur la théorie des contrats, sur celle de la responsabilité civile ou sur l’ordre public. Quant au droit français, la loi du 13 juillet1973 a fait du licenciement un droit causé, à la différence de la démission. Autrement dit, tout licenciement doit avoir un motif précis, réel et sérieux. C’est la Cour de cassation qui exerce un contrôle sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et en donne une définition, la loi de 1973 n’en ayant donné aucune. Par exemple, la perte de confiance ne constitue pas en soi une cause réelle, qui doit être fondée sur des faits objectifs et donc matériellement vérifiables par le juge. Mais la perte de confiance peut devenir un motif de licenciement lorsqu’elle est étayée par des faits objectifs, comme le confirme une jurisprudence en date du 25 juin 1991 et du 29 novembre 1999. Ainsi, le juge sanctionne les licenciements injustifiés mais aussi quand il constate un abus de droit, une discrimination ou encore la mauvaise foi de la part de l‘employeur à l’origine de la rupture abusive. C’est ainsi que le licenciement peut être à la fois injustifié (absence de motif légitime) et abusif (abus de droit). Certes le licenciement n’est pas soumis à une autorisation, mais il peut faire l’objet d’un contrôle a posteriori du juge prud’homal.

Aux Etats-Unis, des procès en licenciement injustifié fondés sur la présomption d’une convention implicite de bonne foi et d’équité (ou covenant of good faith and fair dealing) ont été admis par les tribunaux. Il s’agit dans cette hypothèse pour le salarié d’engager la responsabilité civile de l’employeur: les salariés dont le licenciement résulte de la malveillance ou de la mauvaise foi de l’employeur ont le droit d’attaquer celui-ci en justice pour rupture de convention implicite de bonne foi et d’équité. En effet, lorsque la conduite d’un employeur qui licencie un salarié dépasse les bornes et s’accompagne de propos injurieux, le travailleur peut obtenir des dommages et intérêts pour avoir été intentionnellement plongé dans la détresse morale. Mais cette théorie de la responsabilité civile a été rejetée par un grand nombre de tribunaux, qui n’ont pas accueilli l’idée selon laquelle le congédiement d’un salarié engagé de gré à gré peut justifier une action en réparation d’un préjudice présumé. En règle générale, le licenciement d’un salarié américain doit comporter un ou plusieurs motifs justifiant valablement et sérieusement la rupture de la relation de travail. Ainsi par exemple, comme en droit français, un licenciement fondé sur des motifs d’ordre discriminatoire est réputé abusif et sera sanctionné par la juridiction compétente. Les Etats-Unis étant un état fédéral, la législation du gouvernement fédéral se superpose à celle édictée par les états fédérés. Cette législation fédérale est principalement centrée sur les discriminations en matière d’emploi. Ainsi par exemple, le chapitre VII du Civil Rights Act de 1964 interdit toute discrimination en matière d’emploi fondée sur la race, la couleur, l’origine nationale, la confession ou le sexe.

En France, les licenciements prohibés et sanctionnés par la nullité sont les licenciements des personnes protégées (délégués du personnel, délégués syndicaux, membres du comité d’entreprise, conseillers aux prud’hommes) sans autorisation préalable de l’inspection du travail. En droit américain, il semblerait que ce soit les travailleurs syndiqués qui bénéficient de la plus grande protection compte tenu de l’encadrement strict de leur licenciement. En outre, l’article L 1132-1 du code du travail énonce qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » (Soc 1988 Clavaud : nullité de plein de droit). De même, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l’exercice normal du droit de grève ou à la suite d’une action en justice pour faire respecter l’égalité professionnelle.

Le licenciement d’une femme enceinte ou d’une femme qui vient d’être mère ne peut prendre effet ou être signifié pendant le congé de maternité. La salariée dispose de quinze jours à compter de la notification du licenciement pour envoyer par lettre recommandée avec AR un certificat médical justifiant de l’état de grossesse. Dans ce cas, le licenciement sera considéré comme nul. L’employeur peut alors soit réintégrer la salariée, soit en cas de refus lui régler outre les indemnités légales, l’intégralité de son salaire. Concernant le salarié victime d’un accident de travail ou d’une maladie, le juge sanctionne par la nullité tout licenciement, intervenant pendant la suspension de son contrat de travail, qui justifie d’un motif autre que la faute du salarié ou le maintien impossible de l’emploi (article L 1226-9 du code du travail). Dans des cas particuliers de la législation française, il arrive que l’employeur puisse mettre fin au contrat de travail du salarié sans préciser aucune motivation. C’est le cas de la rupture de la période d’essai ou encore de la rupture du contrat « nouvelles embauches » dans ses deux premières années. Toutefois, le salarié peut contester devant le juge en cas d’abus de droit, de discrimination ou de mauvaise foi de l’employeur.

Toutefois en règle générale, le droit du licenciement est essentiellement tourné vers le contentieux du motif « réel et sérieux » (France) ou de la « juste cause » (aux Etats-Unis). Aussi bien en droit français qu’en droit américain, le motif du licenciement ne doit pas être un de ceux prohibés par la loi, mais il doit être réel et sérieux, ce qui implique qu’il doit présenter un caractère d’objectivité, exister et être exacte (Soc 23 novembre 1990). Il faut que le motif soit indépendant de la bonne ou mauvaise humeur de l’employeur. Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, le licenciement abusif ou injustifié est le licenciement qui survient « pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse ». L’hypothèse la plus fréquente est celle suivant laquelle l’employeur licencie le salarié pour une cause prétendue « réelle et sérieuse » ; motif que le salarié conteste en justice et qui est effectivement « non réel et sérieux ». C’est le licenciement auquel procède l’employeur sans raison légitime tenant à la personne du salarié concerné.

En pratique, le contrôle de la motivation est opéré par la Cour de cassation, qui décide que certains motifs de rupture ne peuvent pas constituer de cause réelle et sérieuse de licenciement comme la perte de confiance invoquée par l’employeur à l’égard du salarié (Soc 4 mai 2001). étant donné qu’il n’existe pas de définition légale de la notion de cause réelle et sérieuse, les juges se chargent d’en dégager une à travers le prononcé de leurs décisions. Concernant les licenciements économiques, la Cour de cassation veille à ce que le plan de sauvegarde de l’emploi présente une certaine consistance, c’est-à-dire contienne des mesures concrètes pour faciliter le reclassement des salariés (Soc 17 mai 1995). En l’espèce, les juges du fond se sont livrés à un contrôle approfondi, et la Cour de cassation s’est estimée compétente pour contrôler la teneur du plan. Afin d’apprécier la motivation du licenciement, le juge forme sa conviction en fonction des éléments fournis par les parties au litige. Enfin, depuis une loi du 2 août 1989, si le doute du juge subsiste, il profite au salarié (article L 1235-1 code du travail).

La contestation par le salarié de son licenciement devant la juridiction compétente lui permet de bénéficier d’indemnités et parfois même d’une réintégration dans ses fonctions si le juge constate le caractère irrégulier ou abusif du licenciement. Ainsi, les différences idéologiques entre la France et les Etats-Unis offrent aux salariés des moyens de protection divers devant les tribunaux. Si le droit des deux états diffère profondément concernant la détermination de la juridiction compétente, ils se rapprochent sensiblement en ce qui concerne les sanctions des licenciements jugés irréguliers, injustifiés et abusifs même si quelques divergences subsistent en raison de l’omniprésence de la liberté contractuelle américaine et du formalisme grandissant français.

B)Les droits du salarié nés de la rupture

Il serait facile de considérer que le salarié français se voit reconnaître plus de droits que le salarié américain. En réalité le droit français se caractérise par un formalisme et l'instauration de minima qui assurent une protection tangible au salarié. Toutefois en écartant le cas du licenciement sans cause réelle et sérieuse, on constate que les droits du salarié sont réduits. En revanche, le droit américain, fondé sur la culture de l'employment at will, ne peut concevoir d'accorder des indemnités au salarié si le licenciement est commis sans abus. La loi encadre aussi peu le licenciement que la démission quant aux indemnités. Ainsi l'intérêt du salarié sera d'obtenir un accord avec l'employeur puisque la preuve de l'abus est extrêmement difficile à apporter. Si toutefois il caractérise l'abus, il pourra obtenir des indemnités importantes. C'est d'ailleurs le seul motif d'espoir quant à l'adoption par les Etats d'une loi qui encadrerait la rupture et protégerait plus systématiquement le salarié.

1) la sanction de la démission

a) France

La démission "normale"

La démission est peu avantageuse pour le salarié : certes le salarié n'a aucun motif à invoquer, aucune formalité à respecter sinon l'éventuel envoi d'une lettre si la convention collective l'exige ainsi que le respect du préavis sous peine de démission abusive (SUPRA) mais elle ne donne quasiment aucun droit à indemnité. Le salarié n'aura ainsi ni « indemnité de démission », ni indemnité de préavis eu égard au fait que la rupture est à son initiative et en théorie lui est imputable. En principe, le salarié ne sera pas non plus pris en charge par le système d'assurance chômage qui n'indemnise que les travailleurs privés involontairement de travail.

Toutefois à titre dérogatoire, le salarié démissionnaire peut prétendre aux allocations chômage : en cas de démission considérée comme légitime (les motifs légitimes étant limitativement énumérés par les ASSEDIC : changement de résidence du conjoint pour occuper un nouvel emploi, démission pour effectuer une ou plusieurs missions de volontariat pour la solidarité internationale d'une durée minimale d'un an) ou lors du réexamen de sa situation après 4 mois de chômage.

La démission ne donne ainsi que deux droits, communs d'ailleurs avec le licenciement : les indemnités de congés payés et la remise des documents de fin de contrat.

  • Les indemnités de congés payés : Elles sont dues si le salarié n'a pas pris tous les congés payés auxquels il a droit, à savoir deux jours et demi par mois de travail pendant la période considérée du 1er juin au 31 mai. Le salarié peut choisir entre deux modes de calcul, celui qui lui est le plus favorable :
    • soit 1/10 du salaire gagné à compter du 1er juin passé jusqu'au départ du salarié de l'entreprise.
    • soit le salaire correspondant au nombre de jours de congés payés restant dus, au taux horaire du mois de décembre (par exemple : si le salarié a droit à vingt jours de congés payés, il aura droit à vingt jours de salaire correspondant).
  • La remise des documents de fin de contrat : Le certificat de travail et l’attestation ASSEDIC constituent les principaux documents de fin de contrat. En outre, lors de la rupture, il est tentant pour l’employeur, afin de se prémunir contre des réclamations ultérieures du salarié, de lui faire signer un reçu pour solde de tout compte.
    • le certificat de travail : L'article L. 1234-19 du Code du travail fait obligation à l'employeur de délivrer un certificat de travail au salarié à la rupture de son contrat. Il appartient au salarié d'en faire la demande auprès de son employeur. Le certificat de travail doit comporter certaines mentions obligatoires : la date d'entrée et de sortie du salarié, la nature du travail occupé, ou le cas échéant, des emplois successivement occupés et les périodes correspondantes. Certaines mentions facultatives peuvent être ajoutées. Par exemple : " libre de tout engagement " ; cette mention constate seulement la fin des relations contractuelles. Certaines mentions sont interdites telles que des mentions discriminatoires ou susceptibles de nuire au salarié. Celui-ci peut dans ce cas exiger un certificat de travail réduit aux seules mentions obligatoires.
    • l'attestation ASSEDIC : L'employeur est tenu de délivrer une attestation qui permet au salarié de bénéficier des allocations chômage (article R. R1234-9 du Code du travail.). Si l'employeur refuse de remettre l'attestation ASSEDIC au salarié, celui-ci peut solliciter des dommages et intérêts (Soc.19 février 1992). En outre, le salarié peut saisir l'inspection du travail ou les ASSEDIC, et son employeur encourt une amende de 5ème classe (R. 1238-7 du Code du travail - ) s'il ne délivre pas l'attestation dans un délai de quinzaine après mise en demeure de l'inspecteur du travail ou des ASSEDIC.
    • le reçu pour solde de tout compte : La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a profondément modifié la portée du reçu pour solde de tout compte. Désormais, "Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées." (article L. 1234-20 modifié du Code du travail).

Cette nouvelle disposition limite la valeur juridique du reçu pour solde de tout compte et supprime le délai de forclusion de deux mois attaché à la dénonciation de ce document.

Antérieurement, le reçu pour solde de tout compte avait un effet libératoire pour tous les éléments de rémunération qui y étaient mentionnés et le salarié disposait d'un délai de deux mois pour le contester, le cas échéant. à défaut, il devenait définitif et le salarié ne pouvait plus formuler de contestation sur le montant des sommes indiquées sur le reçu.

La Cour de cassation avait déjà limité la portée du reçu pour solde de tout compte en indiquant qu'il ne peut valoir renonciation au droit de contester le bien-fondé du licenciement ou le niveau des indemnités. Le législateur a souhaité clarifier la situation. Désormais, le reçu pour solde de tout compte devient un simple document facultatif sans effet libératoire pour l'employeur. Les effets juridiques de ce document sont réduits à ceux d'un simple reçu des sommes qui y figurent expressément.

Il n'en reste pas moins que, comparativement au licenciement, le salarié ne bénéficie, en règle générale, d’aucune compensation financière. De plus, la résiliation abusive d’un contrat à durée indéterminée à l’initiative du salarié ouvre droit à des dommages et intérêts au profit de l’employeur (art L 1237-2) si celui-ci fait la preuve d’un préjudice important. Il y a abus du droit de démissionner quand les conditions de départ du salarié manifestent l’intention de nuire ou une légèreté blâmable (Soc. 19 juin 1959 Christian Dior). Ce schéma désavantageux pour le salarié en fait un cas marginal. D’autres modes de rupture, tous à l’initiative du salarié, offrent à ce dernier certaines compensations financières contrairement à la démission “normale” du salarié. Là encore le droit du travail français se révèle être le protecteur du salarié en cas de rupture de son contrat de travail.

Les “prétendues” démissions

Le salarié aura ainsi tendance à opter pour la prise d'acte : il alléguera que si l'initiative de la rupture lui revient, elle est en revanche imputable à l’employeur, ce qui lui permettra de bénéficier des droits en particulier des indemnités nées du licenciement.

La démission négociée permet, sous couvert de démission, d'avoir recours à une transaction. Mais le cas le plus intéressant est celui de la démission collective pour motif économique : en théorie pour éviter une publicité désavantageuse l'employeur se montre plus favorable à cette solution qu'à celle du licenciement économique. Néanmoins dans les faits ce procédé coûte aussi cher qu'un plan de sauvegarde de l’emploi : l'employeur ne peut décemment verser moins aux salariés que ce qu'ils auraient touché légalement c'est-à-dire 6 mois minimum plus la prime qui décidera le salarié à partir.

b) états Unis

Les droits d'un salarié démissionnaire aux états Unis sont extrêmement réduits en théorie. Dans les faits et contrairement à la France, tout repose sur la négociation. Trois indemnités sont accordées aux salariés américains : le final pay, le severance pay, le resignation notice pay.

  • Final paycheck : L'obtention de cette indemnité varie selon les états : en général elle est due immédiatement, dans un grand nombre d'états dans une période prévue par le contrat, seuls quelques états encadrent fermement la période (quinze jours ou moins). 2 exemples : la Californie et le Colorado. En Californie, l'employé qui donne sa démission 72 heures à l'avance obtient son finalpaycheck au dernier jour de travail. En revanche, s'il ne respecte pas cette période il l'obtient dans les 72 heures de son dernier jour de travail. Au Colorado, peu importe qu'il donne un préavis ou non le finalpaycheck est exigible immédiatement. Ce final pay comprend le salaire jusqu'au dernier jour de travail, plus les heures supplémentaires, plus les bonus, les commissions, les notes de frais et l'accrued vacation pay ( à condition pour ce dernier qu'il donne l'« advanced resignation notice» préavis). En revanche, cela n'inclut pas l'indemnité de maladie (sick-leave) ni le severance pay. Enfin, il faut faire état d'exception aux lois des états en raison de certains contrats de travail particuliers : dans l'Ohio les employeurs d'intermédiaires ont 30 jours pour payer leurs commissions.
  • Severance pay : En théorie, le salarié démissionnaire ne reçoit pas le severance pay. Peu protectrice du salarié licencié, la loi américaine n'a pas à fortiori de raison de protéger le salarié démissionnaire. Mais comme en France, la démission recouvre un grand nombre de réalités : si l'employeur force le salarié à démissionner alors bien souvent un « separation agreement » sera conclu pour éviter à celui-ci des complications. Dans certains cas, il est même prévu par le contrat que la severance pay sera payé en cas de démission. Dans certains états, on va jusqu'à faire droit à un usage établi de severance pay pour considérer qu'il existe un contrat implicite comprenant le severance pay. La promesse verbale peut aussi être considérée comme contraignante. Enfin, il reste toujours pour le salarié la ressource de faire « requalifier » sa démission en un « wrongful termination » ce qui lui permettra de rentrer dans le cadre du licenciement abusif.
  • Resignation notice pay : C'est l'équivalent de notre indemnité de préavis. L'employeur ne la paye que pour les jours de travail effectivement réalisés et non pour ceux indiqués dans le préavis. Ainsi, si le salarié donne un préavis deux semaines à l'avance mais que l'employeur licencie le salarié le même jour il ne lui devra pas l'indemnité.

Au final, l'intérêt du salarié est soit d'obtenir un separation agreement ou bien de soulever la contrainte exercée par l'employeur pour entrer dans le droit du licenciement où la preuve de l'abus est certes difficile mais les indemnités sont conséquentes.

2) la sanction du licenciement

Ainsi qu'exposé précédemment le licenciement « sans cause réelle et sérieuse » (France) est plus simple à prouver que le licenciement sans « juste cause » : l'employment at will rend la vie particulièrement dure aux salariés non syndiqués aux états Unis. En France, il suffit que la procédure soit violée pour basculer dans le licenciement sans cause réelle et sérieuse qui donne droit à une indemnité conséquente en plus des nombreuses indemnités. C'est probablement dû au faible montant auquel donne droit le licenciement en l'absence de faute de l'employeur. Le licenciement perçu comme anormal est sanctionné de manière systématique mais faiblement.

Aux états Unis, le licenciement laisse le salarié sans ressource dés lors qu'il n'est pas « organisé » et qu'il peut s'abriter derrière son syndicat. Il faut absolument prouver la faute de l'employeur ce qui est extrêmement difficile faute d'une procédure légale. Reste qu'en cas de preuve d'une faute, les indemnités sont sans comparaison avec celles qu'obtiendra le salarié français. Le licenciement perçu comme faisant partie du pouvoir discrétionnaire de l'employeur n’a pas à être réglementé et le salarié n'a pas à être dédommagé. Seules les circonstances du licenciement pourront créer des droits à l'avantage du salarié. C'est l'abus de droit qui crée l'indemnité : il y a tout bonnement application des théories générales du droit commun.

a) En France

Le contrat et le droit commun ne sont que rarement utilisés par le salarié : la combinaison des arrêts du 10 juillet 2002 Société MSAS Cargo International et du 17 décembre 2004 Société SAMSE ont certes revalorisé le terrain contractuel à travers l'épineuse question de la contrepartie financière à la clause de licenciement mais cela reste une exception.

Dès lors la loi reste le meilleur parachute du salarié lors de la rupture : la suivie de la procédure assure en théorie un grand nombre de droits au salarié et la violation de la procédure fait généralement basculer la rupture dans le licenciement sans cause réelle et sérieuse c'est à dire dans la situation la plus rémunératrice pour le salarié. C'est cette formalisation de la rupture et des conséquences de celle-ci qui donne d'ailleurs l'image d'un droit du travail français assez rigide et trop protecteur du salarié. Dans les faits si celui-ci n'obtient pas la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera assez dénué face au chômage. D’une part, le licenciement jugé irrégulier ou injustifié par les juridictions compétentes fait naître au profit du salarié certaines indemnités voire la possibilité d’une réintégration des fonctions. D’autre part, même le licenciement régulier s’accompagne d’indemnités, qui diffèrent selon le motif de rupture.

Le licenciement pour motif personnel

Le montant des sommes perçues par le salarié varie considérablement selon le respect des obligations par l'employeur et le salarié avant et après la rupture. Pour l'employeur il ressort parfaitement de l'article L1235-2 que l’inexistence d’une cause réelle et sérieuse et aussi le non respect de la procédure sont sources de frais extrêmement coûteux pour l’employeur. Le droit du travail en France accorde ainsi une attention toute particulière à ce que l'employeur respecte parfaitement chaque étape de la procédure de licenciement.

En cas de licenciement, le salarié percevra à la base cinq droits : congés payés, préavis, congés payés du préavis, RTT et indemnité de licenciement. Mais le montant de cette dernière apparaît bien faible en comparaison des services rendus et de ce que peuvent obtenir certains salariés. Ainsi l'indemnité de licenciement est de 1/10ème mois par année d'ancienneté et seulement si le salarié a au moins deux ans d'ancienneté (et ce alors que le contrat de travail temporaire et le contrat nouvel entreprise propose des indemnités autrement plus conséquentes pour le salarié). Quelle est la nature juridique de l’indemnité de licenciement ? Elle a un double fondement : rémunérateur et indemnitaire. L'absence de cause réelle et sérieuse apparaît alors comme un sérieux bonus pour le salarié : l'indemnité est de 6 mois minimum pour peu que la procédure ait néanmoins été respectée. Si l'employeur a licencié sans cause réelle et sérieuse et a par ailleurs ignoré la procédure prescrit par les articles L1231-1 et suivants, le coût du licenciement devient particulièrement lourd : 12 mois minimum .Bien sûr le paiement de ces indemnités peut être évité en réintégrant le salarié mais cette réintégration nécessitant l'accord des deux parties, il est rare que celle-ci soit prononcée. Une des parties trouve toujours son compte au licenciement.

Toutefois, ces règles extrêmement généreuses pour le salarié sont subordonnées à un défaut de cause réelle et sérieuse. C'est dire à quel point la faute grave ou la faute lourde sont importantes pour l'avenir du salarié. Ainsi si le salarié se fait licencier pour faute grave, il perd le droit au préavis, ainsi qu'aux congés payés du préavis. C'est parfaitement logique : la faute grave étant « celle qui empêche le maintien du salarié dans l'entreprise » ne serait ce qu'un jour de plus, il serait pour le moins incohérent d'accorder un préavis. Quant à la faute lourde (faute intentionnelle commise dans l'intention de nuire à l'entreprise), elle exclut tout droit à indemnisation: ni préavis, ni congés payés, ni congés payés, ni RTT, et bien entendu pas d'indemnité de licenciement. En cas de rupture d’un CDD, le salarié a droit à une indemnité de précarité correspondant à 10 % de la rémunération totale brute, et il peut arriver que le salarié demande la requalification de son CDD en un CDI. Dans cette hypothèse, le salarié bénéficie d’une indemnité de requalification. Par ailleurs, si la rupture du contrat de travail se révèle abusive, l’employeur doit des dommages et intérêts ainsi que le salaire correspondant aux jours restant à travailler. Enfin, si un salarié protégé est licencié pour un motif illégitime, celui-ci à droit à une indemnité de licenciement dont le montant est multiplié par deux.

Le licenciement économique

Le licenciement économique est une autre illustration de la différence de la philosophie du droit du travail français et du droit du travail américain. Dans le pays de l'employment at will, il serait grotesque d'encadrer ce qui constitue le ressort même de l'activité économique : la soupape de sécurité de l'économie c'est toujours l'emploi. En France, le contexte économique, les peurs liées à la délocalisation et à la compétitivité, la philosophie de notre droit du travail amène à reconnaître au salarié au moins deux droits spécifiques au licenciement économique : le droit au reclassement et la priorité de réembauchage.

L'idée d' « un droit au reclassement » donne une bonne idée de l'épouvantail que constituent les grands licenciements dans l'imaginaire collectif (en effet il est toujours possible d'organiser un reclassement hors du PSE mais c'est seulement dans ce cadre qu'il devient un véritable droit). Le socle de ce droit au reclassement se matérialise par le plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) : il offre une alternative pour les mesures de reclassement à l'employeur ; soit un reclassement interne (passage à un autre emploi, passage à un temps partiel) soit un reclassement externe. L'inventivité des employeurs est fortement encouragée à peine de voir requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse : cela peut aller de la formation payante, au transfert de salarié en échange d'un paiement de salaire en passant par une aide au départ ou bien encore une préretraite, etc... Quoi qu'il arrive l'employeur doit être en mesure de proposer quelque chose au salarié.

Or avant même d'examiner la pratique il y a une contradiction logique entre la nécessité d'un PSE et le droit au reclassement : bien qu'il soit admis, non sans mal, que le licenciement économique puisse être organisé pour sauvegarder la compétitivité celui-ci est avant tout organisé en raison de difficultés économiques. Et si un PSE doit être organisé alors on peut supposer à fortiori que l'entreprise est dans une difficulté financière telle (redressement judiciaire, cessation de paiement) qu'elle n'est vraisemblablement pas en mesure d'organiser le reclassement. L'envoi du CV du salarié à des syndicats ou des entreprises n'est pas anodin mais il est important de se demander la portée réelle du droit au reclassement. Le défaut de présentation d’un plan visant au reclassement des salariés au sein du plan de sauvegarde de l’emploi (loi du 17 janvier 2002) est sanctionné par la nullité du licenciement prononcé (Soc 13 février 1997 Samaritaine). Le salarié a droit à la poursuite de sa relation de travail, sauf si cela se révèle impossible, alors le salarié bénéficie d’indemnités qui ne peuvent pas être inférieures au salaire des douze derniers mois. 

La priorité de réembauchage (loi 11 février 2005 concernant les handicapés et loi 1989 concernant les salariés licenciés pour motif économique dans l’année en cours) souffre des mêmes failles conceptuelles : on peut se demander dans quelle mesure il est possible de réembaucher à court terme lorsque l'entreprise a dû recourir à un plan social. En effet cette priorité ne dure qu'un an. Il est vrai que le PSE n'est obligatoire que pour les entreprises de plus de 50 salariés (supra I B) ce qui permet de supposer que l'entreprise a une taille suffisante pour faire preuve de flexibilité dans ses effectifs et ses besoins et ainsi sur une période d'un an avoir à nouveau besoin de main d'oeuvre. Toutefois on peut se demander si le plancher n'est pas trop bas.

b) Aux états unis

Les états Unis se distinguent encore ici nettement du modèle français : l'éclatement du contentieux dû à l'organisation judiciaire (supra II A ) et l'absence d'un pouvoir centralisateur fort qui établirait unilatéralement et impérativement un barème des sanction empêche de promouvoir une loi trop généreuse pour le salarié. Il n'existe pas d'équivalent de l’article L1235-2 et donc encore moins de procédure de licenciement. Il n'est même pas utile d'évoquer l'idée d'un licenciement économique puisque le licenciement est discrétionnaire. Dés lors à l'inverse de la France, les droits sont rares, difficiles à prouver (en l'absence d'une procédure formaliste et d'une charge de la preuve pesant sur l'employeur), en revanche leur violation peut être sanctionnée plus durement qu'en France.

La loi

La loi indique à l'occasion un barème, mais on est tout de même loin de la systématisation française. On l'a vu précédemment le Model Employment Termination Act (META) reste un voeu pieux. Quand bien même cette loi serait elle appliquée par les différents états de l'Union, elle est loin d'être aussi généreuse que la loi française. Il y a bien une « indemnité de licenciement » prescrite par la META à la charge de l'employeur qui ne réintégrerait par le salarié, mais cette condition apparaît davantage comme un proche parent de l'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse que d'une véritable indemnité de licenciement au sens du droit français.

Qui plus est, il n’existe pas de minimum contrairement là encore à la loi française (6 mois de salaire minimum et encore faut il que la procédure soit respectée), mais seulement un maximum de 36 mois de salaire. Autrement dit la loi générale ne se permet même pas d'avancer l'idée qu'un salarié, en dehors de toute considération quant au caractère justifié ou non du licenciement, puisse avoir droit à une indemnité.

Plus encore elle limite le droit du salarié à obtenir une compensation en adoptant l'idée jurisprudentielle de la mitigation et en l'amplifiant. Il est vrai que la philosophie de la mitigation n'est qu'une manifestation du réalisme qui habite le droit anglo-saxon, ce qui en soi serait plutôt une qualité, mais dans un droit globalement défavorable au salarié c'est accroître encore le déséquilibre. Le duty to mitigate consiste pour le salarié dans son devoir d'éviter que son préjudice ne s'accroisse. Concrètement cela se traduit par la recherche d'un emploi. Cela amène également, en cas d'absence de démarche du salarié dans ce sens, à déduire de son éventuelle indemnité la somme qu'il aurait dû toucher s'il avait activement cherché un emploi. Là encore on se trouve dans une situation diamétralement opposée à celle de la France, où le licenciement économique accorde au contraire une priorité de réembauchage dont le non respect par l’employeur donne droit à une indemnité et ce quand bien même le salarié aurait retrouvé un emploi. Le salarié américain n'aura donc pas vraiment de droits à l'issue du licenciement aux termes de la loi , d'où l'importance de la jurisprudence.

La politique jurisprudentielle

La jurisprudence américaine reconnaît ainsi un certain nombre de droits de manière très générale et presque équivalente à la loi française dans leur admission très large. Ce sont le back pay, le reliance damage et le front pay. Le back pay et le front pay s'analyseraient en référence au droit français comme la perte de chance mais à un niveau autrement plus développé : le back pay replace la victime dans la situation qui aurait été la sienne si l'exécution du contrat s'était poursuivie. Son contenu rappelle clairement les indemnités que fait naître le licenciement : congés payés. Le back pay est analysé in concreto : on définit une période de référence et les différents avantages dont a profité le salarié pendant cette période jusqu'à la rupture. Il est toujours possible de limiter cette période et de ne pas indiquer comme terme le jugement mais une rupture antérieure au jugement.

Le front pay constitue l'autre versant : cette fois il s'agit de la vie future du contrat de travail ce qui n'est pas sans poser problème quant à l'évaluation du préjudice. En effet, il faut intégrer un plan logique d'évolution de la carrière du salarié en tenant compte de son âge et de ses compétences. On entre dans un domaine extrêmement imprécis qui contraste avec la méthode impérative du droit français. Par ailleurs, cela apparaît contradictoire avec l'esprit du droit contractuel américain où le préjudice né du contrat doit pouvoir être précisé. De fait le front pay a un champ nettement plus réduit : en général il n'est admis que pour les ruptures anticipées de CDD ou pour les contrats avec nécessité d'un motif légitime de licenciement. Ce qui pose un problème de preuve au salarié : comment prouver qu'il était en droit de croire qu’il était engagé dans un emploi stable ? Le précédent Beales v. Hillaven Inc offre un exemple concret : une comptable de 62 ans a été licenciée. La cour reconnaissait qu'elle avait peu de chance de retrouver son emploi et que ce type de métier supposait qu'elle aurait dû garder son emploi jusqu'à 65-70 ans. Dés lors le front pay était exigible en ce qu’elle aurait dû profiter des avantages liés à son contrat de comptable jusqu'à cet âge.

Le “reliance damages” constitue un autre droit du salarié, celui à une exécution loyale du contrat : il peut s'analyser comme une compensation de la confiance déçue du salarié.

Enfin, il faut faire état des droits qui ne naissent que d'une faute grossière de l'employeur : emotional distress, punitive damages. L'emotional distress consiste à occasionner un dommage moral grave et sans justification au salarié. Il en va ainsi du cas d’un salarié recevant sa lettre de licenciement sur son lit d'hôpital, alors que sa femme est enceinte ce qui a contribué à engager une procédure de divorce (Paragon Hotel Corp v Ramirez). Les punitive damages stigmatisent aussi une conduite impardonnable de l'employeur en ce qu'il recherche clairement à nuire à son ex-salarié (ce qui se rapproche étrangement de la définition de la faute lourde en droit français et montre bien l'inversion du droit). Ils constituent une exception à cette politique de mitigation menée par le droit du travail américain en ce sens que les indemnités sont sans communes mesures avec celles qui peuvent être accordées en France : un exemple fameux est celui du précèdent Southwest Forest Industries Inc v .Sutton où le salarié s’est vu attribuer une indemnité d'un million de dollars. Cette disproportion est d'ailleurs un des motifs d'espoir quant à l'adoption de la META qui généralise le duty to mitigate jusqu'au cas de faute de l'employeur.

En conclusion, il ressort que les différences culturelles et idéologiques constatées entre les régimes juridiques de la France et des Etats-Unis garantissent aux salariés la mise en oeuvre de moyens de protection plus ou moins efficaces pour faire face au pouvoir de l’employeur de mettre fin unilatéralement à la relation de travail. Le règne incontestable de la liberté contractuelle aux Etats-Unis s’oppose généralement au formalisme croissant caractéristique du droit du travail français. Si, en règle générale, les droits français et américain diffèrent profondément sur la notion d’équilibre dans les rapports entre l’employeur et le salarié lors de la rupture de la relation de travail, ils se rapprochent sensiblement sur certains points qui assurent une protection minimale aux salariés licenciés.

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