La question prioritaire de constitutionnalité

"Ceci est une révolution!". Ces propos chers à feu Steves Job aurait pu être prononcés lors de la promulgation de la loi constitutionnelle du 28 juillet 2008 portant modernisation de la République introduisant le nouvel article 61-1 de la Constitution.     En effet, cette innovation juridique tend à révolutionner tant la protection des droits et libertés fondamentales des justiciables que la pratique judiciaire.

      Mais de quoi s'agit-il? La réforme constitutionnelle de 2008 introduit la possibilité pour tout justiciable à l'occasion d'un procès de contester la conformité d'une loi avec des dispositions constitutionnelles. Elle permet ainsi au Conseil constitutionnel, par des mécanismes et une procédure que nous étudierons plus en profondeur, d'abroger une loi jugée contraire à la Constitution. La nouveauté ne réside pas dans la réaffirmation de la supériorité de la Constitution à la loi, que Kelsen et sa pyramide des normes se rassurent mais bien dans la possibilité d'opérer un contrôle de constitutionnalité à posteriori et non plus seulement à priori. En effet, la Constitution de 1958, en son article 61, donnait déjà compétence au Conseil constitutionnel (imaginé en son temps par Sieyes) de contrôler la conformité d'une loi non encore promulguée avec la Constitution. Une fois la loi promulguée, sa constitutionnalité ne pouvait être remise en cause. Néanmoins, ce système semblait imparfait : seulement une infime partie des lois étaient déférées au Conseil, aussi leur promulgation ne pouvait s'analyser comme un gage de constitutionnalité.
    
    Aussi, le nouvel article 61-1 complété par la loi organique du 10 décembre 2009 rompt avec cette situation ubuesque et permet au Conseil constitutionnel d'opérer pleinement le contrôle de la constitutionnalité des lois.
    
    Toutefois il ne s'agit pas de contrôler n'importe quelle loi : la question prioritaire de constitutionnalité a été conçue comme un mécanisme de protection des droits et libertés fondamentales. Il faut en effet que la loi contestée porte atteinte aux droits et libertés consacrées par les dispositions constitutionnelles. Une circulaire du garde des sceaux de 2010 dresse une liste non exhaustive mais significative de ces "droits et libertés". Il peut s'agir alors de la laïcité, détention arbitraire, égalité. Il semble en outre que les objectifs à valeur constitutionnel, tels que l'intelligibilité de la loi ne soit pas invocables.

    Afin d'appréhender pleinement le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité, il convient de voir d'abord son champ d'application (A), la procédure applicable (B), le système des filtres opéré concurremment par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat (C), l'articulation de la question prioritaire de constitutionnalité avec le contrôle de conventionnalité (D) pour voir finalement que l'introduction de la QPC soulève quelques interrogations et difficultés (E)

    A- Le champ d'application de la question prioritaire de constitutionnalité


    L'appréhension du champ d'application ratione materiae de la question prioritaire de constitutionnalité, à savoir quelle loi peut-on déférer au Conseil constitutionnel, est fondamentale. En effet, de son interprétation va dépendre l'efficacité de la protection des droits et libertés fondamentales. De manière mécanique, plus le champ d'application sera large, plus la protection de ces droits sera grande. Conçue comme un mécanisme d'accroissement de la protection des libertés fondamentales des justiciables, il apparait donc légitime que l'interprétation de son champ d'application soit souple et tend à intégrer le plus de lois possible.
    
    Aussi, la question de constitutionnalité peut porter sur toute disposition législative existante. Il est intéressant de noter ici que cette circonstance est contraire au projet initial qui souhaitait exclure les lois postérieures à 1958 et à l'introduction du contrôle a priori car elles avaient déjà été potentiellement contrôlées. Une question prioritaire de constitutionnalité peut donc être posée à l'encontre d'une loi qui aurait pu être contrôlée préventivement. Echappent toutefois au contrôle a posteriori les lois constitutionnelles et les lois référendaires. Les lois organiques peuvent, en revanche, faire l'objet d'une QPC.
    
    Cependant un problème se pose : qu'en est-il si la loi contestée au titre d'une question prioritaire de constitutionnalité à déjà effectivement fait l'objet d'un contrôle préventif. Les décisions du Conseil Constitutionnel s'imposent normalement à toute autorité administrative et judiciaire. Certains auteurs parlent alors d'une "autorité absolue de chose jugée" mais ce raisonnement semble incomplet. L'autorité de la chose jugée s'attache aux motifs et dispositifs de la décision. Ainsi, si la loi a été contestée sur un point A mais que la nouvelle contestation porte sur un point B, l'autorité de la chose ne devrait pas pouvoir jouer. Le raisonnement de ces auteurs revient à conférer à la loi contrôlée préventivement une sorte de "brevet de constitutionnalité". Cette vision apparait somme toute très artificielle. En effet, le Conseil Constitutionnel saisi d'une contestation sur un point précis d'une loi complexe ne répond qu'à la question posée. Son absence de décision quant au reste de la loi ne saurait être analysée comme une validation tacite.
    
    Afin de remédier à ces contestations doctrinales, la loi organique du 10 décembre 2009 dispose qu'en cas de "changement de circonstances",  le Conseil constitutionnel peut s'écarter de ce qu'il a déjà précédemment jugé. Prenons un exemple : le Conseil constitutionnel avait été saisi de trois lois relatives à la garde à vue. Une sur la garde à vue de droit commun, une sur celle douanière et l'autre pour celle spéciale liée au terrorisme. Le Conseil avait validé à l'époque l'absence de l'avocat lors des mesures de garde à vue. Toutefois, 15 ans se sont écoulés depuis cette décision. Les circonstances semblent avoir changé : le nombre des gardes à vue a explosé à plus de 900 000 et la Cour européenne des droits de l'homme a sanctionné à plusieurs reprises la France notamment dans ses arrêts Medvediev C/ France du 29 mars 2010 et Brusco C/ France du 14 octobre 2010 pour l'absence de l'avocat lors de ces mesures. Le Conseil constitutionnel énonce alors qu'il y a eut un changement de circonstance qui l'autorise à exercer son contrôle à nouveau en abrogeant la loi relative à la garde à vue de droit commun. Toutefois, le Conseil constitutionnel, pour ce qui concerne la garde à vue spéciale déclare qu'il n'y a pas eu changement de circonstance dans la mesure où la loi déférée au titre du contrôle préventif date de 2004, aussi c'est trop récent donc rejette la question prioritaire de constitutionnelle sur ce point.

    B- La procédure applicable

    L'article 61-1 de la Constitution permet à tout justiciable, lors d'un procès devant une juridiction de l'ordre judiciaire ou administrative, de poser à celle-ci une question sur la conformité d'une loi applicable au litige avec une disposition constitutionnelle. Le même article énonce que la question prioritaire de constitutionnalité peut être invoquée devant toute juridiction administrative, judiciaire ou pénale (à l'exception de la Cour d'assises). La question peut être posée en demande ou en défense, peut l'être par un intervenant et n'importe quant, en première instance, appel et pas nécessairement in limite litis. La seule condition à la transmission de la question est le fait qu'elle soit présentée dans un mémoire distinct.
  
     La question prioritaire de constitutionnelle apparait comme un contrôle par voie d'exception, le juge saisi n'en a pas la sanction, il doit conséquemment surseoir à statuer. Il doit ainsi adresser la question à la Cour de cassation ou au Conseil d'Etat, selon l'ordre de juridiction. Ces derniers étudierons le caractère nouveau et sérieux de la question posée et décider ainsi de sa transmission au Conseil constitutionnel.
  
     Il faut considérer en outre que, même dans l'hypothèse ou le Conseil confluerait à l'inconstitutionnalité de la loi, il peut fixer un délai quant à l'abrogation. Aussi, l'on peut se trouver dans une situation quelque peu contestable dans laquelle, le Conseil reconnait que la loi applicable au litige est contraire aux droits et libertés fondamentales garanties par la constitution mais décide de la laisser applicable au litige.  


    C- Le mécanisme des filtres

    Imaginé et appliqué un temps en Allemagne et en Autriche, le mécanisme des filtres ne subsiste désormais qu'en France. Ce mécanisme, comme son nom le laisse entendre, a pour but de filtrer les questions posées par les justiciables afin d'éviter un engorgement du Conseil constitutionnel et de ne pas laisser prospérer des demandes triviales. Aussi, appartient-il à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat de considérer si la question posée par le justiciable répond aux exigences de sérieux et de nouveauté attendues. Les deux hautes juridictions disposent alors d'un délai de 3 mois pour statuer. Il est à noter finalement que la procédure de filtrage a un caractère constitutionnel.

    D- L'articulation de la question prioritaire de constitutionnalité avec le contrôle de conventionnalité

    Le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité s'ajoute, se sur-ajoute diront certains, au contrôle de conventionnalité. En effet, au terme de l'article 55 de la constitution, les traités et accords internationaux priment sur les lois nationales même postérieures comme l'ont fini par admettre les juridictions successivement dans l'arrêt Café Jacques Vabre du 24 mai 1975 de la Cour de cassation et dans le fameux arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 du Conseil d'Etat. Le juge national est donc juge de droit commun de la conformité des lois nationales avec les dispositions des conventions internationales et peut à ce titre écarter l'application d'une telle loi contraire.
    
    Il est intéressant de constater que les deux contrôles -constitutionnalité et conventionnalité- ont le même champ d'application. Néanmoins, le contrôle de constitutionnalité, par le mécanisme des filtres, apparait comme un contrôle diffus. La question de constitutionnalité aurait pu être mort-née : en effet quel intérêt aurait eu le justiciable à la mettre en œuvre, à risquer la censure des filtres, à voir le Conseil constitutionnel différer l'abrogation de la loi litigieuse alors qu'il a à sa disposition un contrôle de conventionnalité d'application immédiate. La question de constitutionnalité apparaissait de facto comme défavorisée voire inutile.
    
    Aussi, le législateur conscient de ces problèmes, donne à la question de constitutionnalité un caractère prioritaire par la loi organique de 2009 et son art L 23-2. La juridiction saisie de la question doit se prononcer en priorité sur la question de constitutionnalité.
    Néanmoins, c'était sans compter sur la potentielle incompatibilité de cette priorité avec certains engagements internationaux. En effet, l'arrêt de la Cour de justice des communautés européenne de 1978 Simenthal a condamné l'Italie pour le même mécanisme et qui affirme le caractère prioritaire du contrôle de conventionnalité. C'est dans ce contexte que la Cour de cassation le 16 avril 2010 pose une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne (ancienne Cour de justice des communauté européenne depuis le Traité de Lisbonne) à savoir la question de la compatibilité de la priorité de la question de constitutionnalité avec la primauté matérielle et temporelle du droit de l'Union européenne.  
    

    Il est rare de voir un désaccord affirmé entre plusieurs juridictions, toutefois ici le Conseil constitutionnel ainsi que le Conseil d'Etat vont faire une véritable leçon de droit à la Cour de cassation par le biais d'obiter dicta : la priorité de la question de constitutionnalité n'est pas incompatible avec le droit de l'Union européenne dans la mesure ou le juge saisi garde le pouvoir de statuer ou de prendre des mesures provisoires ou conservatoires nécessaires au respect du droit de l'Union européenne. La Cour de justice de l'Union européenne statut dans le même sens en répondant à la question préjudicielle de la Cour de cassation par un arrêt Melki du 22 juin 2010. La Cour énonce que la question de constitutionnalité et son caractère prioritaire ne sont pas contraires aux traités européens dans la mesure où le juge reste libre de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à tout moment et d'adopter toutes mesures nécessaires pour assurer la protection juridictionnelle provisoire nécessaire au droit de l'Union européenne.


    E- La subsistance de certaines interrogations

    L'instauration du mécanisme de filtrage amène nécessairement à se demander quel rôle se voit conférer la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. En statuant sur le caractère sérieux et nouveau de la question posée, ces juridictions n'opèrent-elles pas un contrôle de constitutionnalité déguisé, contrôle qui ne leur est pas dévolu? L'on peut remarquer à ce titre que la Cour de cassation refuse parfois de transmettre une question au Conseil constitutionnel, jugeant la question non sérieuse mais empêchant par la même aux sages de se prononcer. Un exemple frappant peut être observé concernant une question prioritaire de constitutionnalité relative au statut pénal du chef de l'Etat que la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel. Jugeant qu'il s'agissant d'une question d'interprétation de l'article 2 du Code de procédure pénale, question relevant de la compétence seule de la Cour de cassation, cette dernière a considéré la question non sérieuse. Or, il était légitime de s'interroger sur la conformité de cette règle avec certaines dispositions constitutionnelles telles que l'égalité des armes.
    
    Le mécanisme de filtrage peut amener de plus à une divergence préjudiciable d'opinion entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Preuve en est, le refus par la Cour de cassation de transmettre une question relative au délai de prescription de l'action publique et son acceptation à quelques jours d'intervalle par le Conseil d'Etat.
    
    Mais l'interrogation la plus sensible reste le nouveau rôle conféré au Conseil constitutionnel. Celui-ci est devenu une véritable juridiction. Antérieurement, il ne l'était que pour le contentieux électoral. Désormais, sa décision est rendue dans le cadre d'un procès et doit à ce titre, respecter les règles fondamentales du procès telles que l'impartialité, l'indépendance, le contradictoire. Toutefois, il est permis de penser que la composition du Conseil ne permet de respecter ces principes. En effet, la plupart des membres du Conseil ont participé à l'élaboration, de près ou de loin, des lois qui sont déférés par leur ancienne fonction politique (anciens présidents de la République, ministres, anciens présidents d'assemblées). Le règlement intérieur du Conseil constitutionnel énonce que le simple fait d'avoir pris part à la procédure législative n'est pas un motif légitime de récusation.
    
    Concernant l'impartialité, certains doutes légitimes peuvent être formulés. Prenons l'exemple d'une question déférée au Conseil relative au délai de prescription de l'action publique. Cette question a été posée dans le cadre d'un procès dont l'ancien Président de la République Jacques Chirac, par ailleurs membre de droit du Conseil constitutionnel, était parti. Bien que s'étant déporté lors de l'examen de la question au Conseil, les rapports étroits qu'il entretient avec les autres "sages" permettent de douter de l'impartialité du Conseil.     

  

     Pour conclure, bien que la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité ne soit pas exempte de critiques, elle apparait comme une avancée décisive quant au respect des droits et libertés des justiciables. L'on ne peut que saluer la création d'un nouvel outil de protection. Les avocats ont alors un rôle prépondérant à jouer. Ils ont désormais à assumer pleinement un rôle d'instigateur, un rôle de réformateur du droit, de protection des libertés fondamentales. Ils sont à l'origine de ces questions prioritaires de constitutionnalité et assurent ainsi un rôle dans l'avancée et dans l'évolution du droit, évolution dans le sens d'un renforcement des garanties conférées aux justiciables.
        La question prioritaire de constitutionnalité va-t-elle apporter un certain renouveau au métier d'avocat? L'on peut déjà constater que certains se spécialisent dans l'étude et la rédaction de questions prioritaires de constitutionnalité. A l'instar du développement exponentiel depuis les années 1990 des requêtes devant la Cour européenne des droits de l'homme, il ne fait pas de doute que la question prioritaire de constitutionnalité deviendra bientôt un domaine de compétence à part entière de l'avocat. Une nouvelle voix est donc ouverte.

Gabriel Dumenil, élève-avocat

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