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Elle se présente sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, c’est-à dire un acte assorti d’une contre-prestation, c’est généralement un contrat de vente, mais dissimule en réalité une libéralité, laquelle se caractérise par un élément matériel, un appauvrissement sans contrepartie, et un élément moral, l’intention libérale (la volonté de gratifier quelqu’un). A titre d’exemples, on peut citer un contrat de vente aux termes duquel le prix n’est pas payé par le prétendu acquéreur ou encore la reconnaissance d’une dette inexistante. La donation déguisée est rapportable, ce qui implique qu’elle peut être réduite si elle porte atteinte à la réserve des autres héritiers. Depuis le 1er janvier 2005, les donations déguisées entre époux sont autorisées. La donation déguisée, avec la donation indirecte (qui a pour effet d’avantager ou de gratifier une personne par un acte qui apparemment ne se présente pas sous la forme d’un acte à titre gratuit et qui est différent d’un contrat de donation pur et simple, e.g. la souscription au profit d’un tiers d’un contrat d’assurance-vie) échappent au formalisme obligatoire des donations prévu par l’article 931 du Code civil, qui dispose que la donation doit être passée devant notaire à peine de nullité. Cependant, la donation déguisée n’échappe pas aux conditions de forme requises pour l’acte dont elle emprunte l’apparence. Ainsi, dans le cas de la donation déguisée d’un immeuble sous la forme d’une vente, un acte authentique devra être rédigé et soumis à publicité. D’autre part, la donation déguisée n’est valable que si les conditions de fond relatives aux donations sont réunies. Ainsi, la donation suppose la capacité juridique du donateur et du donataire, ainsi que leurs consentements réciproques. En outre, elle est soumise à une condition particulière qui est celle de l’irrévocabilité spéciale des donations, laquelle interdit au donateur de reprendre le bien donné, même avec le consentement mutuel des parties. Dans le cas d’une donation déguisée, il s’agit d’une dissimulation : la réalité juridique ne correspond pas à la réalité économique. Sauf présomption légale (e.g. la vente en viager à un enfant), la preuve de la dissimulation doit être rapportée. En principe, la preuve peut être rapportée par tous moyens mais un écrit est nécessaire entre les parties si l’enjeu est supérieur à 800 €. Il n’est pas toujours aisé de distinguer entre une vente nulle pour défaut de prix et une donation déguisée sous la forme d’une vente. Ainsi, pour prouver l’intention libérale caractéristique de la donation, les juges du fond se fondent essentiellement sur des critères tels l’âge du donateur, ses liens de parenté ou simplement amicaux avec le donataire, la situation financière du donateur et du donataire. Du fait de sont caractère non ostensible, la donation déguisée (comme la donation indirecte) échappe en général à toute taxation au moment de sa réalisation, si bien que l’acte sous couvert duquel a été effectuée la donation est soumis au régime fiscal qui lui est propre. Mais en cas de révélation judiciaire de la véritable nature de l’acte par un tiers (le plus souvent l’administration fiscale), ce dernier pourra demander la disqualification de l’acte et sa requalification suivant la réalité. Ainsi, l’administration fiscale considèrera qu’il y a abus de droit : l’acte sous couvert duquel a été effectuée la donation a été exclusivement inspiré par la volonté d’échapper en tout ou partie aux droits de donation. Le contrevenant s’expose alors, non seulement au paiement des droit exigibles, mais aussi à des intérêts de retard fixés à 0.40 % par mois, ainsi qu’une majoration de l’impôt supplémentaire de 80 %. Cependant, il existe deux parades à l’abus de droit à condition de les mettre en œuvre préalablement à l’opération envisagée : - recourir à une vente accompagnée d’une convention dite de « bail à nourriture » : par exemple, au lieu de verser la totalité du prix en échange du transfert de la propriété d’un immeuble, le preneur n’en versera qu’une partie et versera le reste en nourriture, c’est-à-dire en accomplissant certaines prestations viagères envers son bailleur comme assurer son entretien ; l’administration fiscale vérifiera que l’obligation d’entretien (les charges) sont réellement exécutées par le preneur, dans le cas contraire, elle procèdera à un redressement en requalifiant la vente en donation - interroger l’administration fiscale sur la portée du montage juridique envisagé et les droits qui seront perçus à l’occasion de cette opération : c’est la procédure du rescrit fiscal qui engage en principe l’administration fiscale si cette dernière n’émet pas d’objections dans les six mois.En pratique, l'Administration fiscale donne très rarement son aval pour que ce type de montage exonére des droits ...L'ambiguité de cette situation pourrait etre levée par les conseils judicieux d'un avocat fiscaliste compétent... Jessica ELESSA, juriste
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