Les contractants peuvent, sur la base de la liberté contractuelle et de la force obligatoire du contrat, délimiter le pouvoir juridictionnel du juge et rendre plus prévisible son intervention. Or, la mise en place de telles clauses nécessite beaucoup de délicatesse de la part des parties, que ce soit dans leur rédaction ou dans leur mise en application. L’intervention d’un avocat expérimenté, informé sur les dernières décisions jurisprudentielles,  est alors souvent indispensable pour s’assurer de leur validité.

En effet, les parties, grâce à ces clauses, tentent de s’assurer une certaine prévisibilité des décisions de justice en écartant la part d’incertitude liée à l’intervention du juge dont les pouvoirs se sont beaucoup développés.

Le juge n’hésite plus à réviser le contrat, à imposer des obligations que les parties n’avaient pas elles-mêmes prévues ou encore à retrancher celles qu’elles avaient à l’inverse pris soin de stipuler.

La pratique a donc mis en place diverses clauses tendant à organiser le traitement judiciaire des différents.

Ainsi, elle a développé les clauses attachées à la preuve, les clauses pénales et de résolution ce qui démontre sa grande créativité.

Les clauses attachées à la preuve :

Deux types de clauses doivent être envisagées : celles qui ont pour objet de déterminer les procédés ou moyens de preuves ainsi que leurs forces probantes et celles qui visent à constater un fait.

Les clauses relatives aux procédés de preuves recevables ont été validées très clairement dans deux arrêts très importants de la 1ère chambre civile du 8 novembre 1989. Les parties sont libres de conférer à un mode de preuve non prévu par la loi, une valeur probatoire qui lie le juge dans son rôle de constation des preuves produites par les parties.

Il existe également des clauses, qui sans se présenter expressément comme des clauses relatives à la preuve, produisent des effets parfois bien plus conséquents.

Il s’agit des « clauses de constatation ». Le seul objet de ces clauses est de constater un fait mais leurs conséquences sont d’écarter toute possibilité de contestation.

Ces clauses sont particulièrement fréquentes notamment pour préciser, par exemple, que l’acquéreur a pris connaissance de toutes les conditions de vente. L’efficacité de telle clause est généralement pleinement constatée.

Une des variantes est la clause d’indivisibilité attestant que toutes les clauses d’un contrat sont déterminantes concernant le consentement des parties. Dès lors, en cas de nullité de l’une d’elle, le contrat entier tombe.

Les juges peuvent être censurés s’ils refusent de l’appliquer (Com. 27 mars 1990). 

Toutefois, les clauses qui modifient la force probante, limitent expressément les preuves recevables ou prétendent apporter une preuve irréfragable, peuvent porter atteinte à la fonction du juge : le rechercher de la vérité. En cela, elles représentent potentiellement un danger pour les parties.

Le juge peut donc empêcher la reconnaissance de ce type de clause grâce au principe selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve ou  titre à lui-même » (Com. 9 novembre 1993).

Leur rédaction doit donc être effectuée avec minutie et rigueur pour s’assurer qu’en cas de litige porté devant le juge, elles seront pleinement efficaces.

Les clauses pénales et de résolution : 

En droit français, toutes les sanctions de l’invalidité et de l’inexécution du contrat sont, par principe, judiciaires.

Pour justifier le rôle central du juge, l’adage « nul ne peut se faire justice à soi-même » est souvent invoqué.

Cependant, cet adage n’a pas valeur de principe absolu. Notamment en droit contractuel, les parties peuvent très largement se passer du juge pour faire cesser la relation contractuelle grâce à des mécanismes conventionnels.  

Les parties peuvent ainsi écarter le juge grâce à des clauses de résolution ou encore à des clauses pénales.

La validité de ces clauses est admise. Cependant, elles sont de plus en plus réglementées pour éviter les excès dont elles ont pu faire l’objet.

La clause pénale :

La clause pénale est un moyen de pression destiné à encourager le débiteur à exécuter ses obligations sous la menace de devoir payer une importante somme d’argent en cas de défaillance.

En général, pour parvenir à ce résultat, cette somme forfaitaire est très supérieure au montant du préjudice réel subi par le créancier.

De plus, elle constitue selon l’article 1229 du code civil, une peine privée, permettant de prévoir le montant des dommages et intérêts qui sera du en cas d’inexécution.

Elle permet donc d’éviter les aléas de l’appréciation judiciaire du montant des dommages et intérêts.

La clause pénale est  une des expressions de la liberté des parties dans la détermination de l’office du juge.

Par sa stipulation, les parties établissent un forfait qui liera le juge et les parties en cas de survenance de l’événement prévu.

Les effets de cette clause sont d’anéantir le pouvoir de ce dernier d’évaluer le montant des dommages et intérêts, les parties se substituant à lui pour les évaluer. Elles écartent le pouvoir d’appréciation du juge, dont la mission se limite alors à faire respecter la loi des parties.

Le mécanisme de l’indemnisation, à hauteur du préjudice subi, est alors brisé. Et le créancier ne doit plus apporter la preuve de ce préjudice, le montant des dommages et intérêts étant indépendant de lui.

Le seul événement devant être constaté par le juge est celui prévu dans la clause pénale du contrat puisque selon la 3^ème chambre civile de la cour de cassation dans sa décision du 12 janvier 1994, « la clause pénale, sanction contractuelle du manquement d’une partie à ses obligations, s’applique de seul fait de cette inexécution ».

Le juge a un pouvoir modérateur sur cette clause pénale grâce à son pouvoir de révision.

Ce pouvoir judiciaire a été exceptionnellement reconnu par la loi de 1975 et a  été renforcé en 1985.

En effet, la loi de 1985 donne la possibilité aux juges d’exercer d’office le pouvoir de modérer les indemnités manifestement excessives ou dérisoires. Cependant, cette révision reste l’exception.

Le juge, pour mettre en œuvre la révision, doit constater une disproportion « manifeste » sans que la justification de la réduction ou de l’augmentation ne puisse se limiter à l’absence d’équivalence entre la peine et le préjudice.

La jurisprudence autour de la clause pénale veille donc au respect de la force obligatoire du contrat même si celle-ci a pour effet d’écarter le pouvoir d’appréciation du juge en ne lui laissant qu’un pouvoir de contrôle résiduel consistant à sanctionner les abus manifestes.

Il faut toutefois noter que la clause pénale n’empêche pas d’obtenir une indemnité judiciaire. Cependant, il faut alors que le préjudice soit distinct de celui réparé par la clause pénale.

De plus, la pratique a également développé les clauses pénales minimales.

Les parties laissent la possibilité au juge d’apprécier la nécessité d’une indemnisation complémentaire à celle qu’elles ont prévue. 

Les deux indemnités portent alors sur le même préjudice. La réparation intégrale du préjudice peut donc être obtenue si le préjudice s’avère supérieure au montant stipulé.

L’intérêt est d’assurer au créancier la somme minimum même si cette somme va au-delà de son préjudice subi, tandis qu’il pourra obtenir en complément une indemnisation évaluée judiciairement si son préjudice est beaucoup plus important.

Les pouvoirs du juge sont alors, dans cette hypothèse, entièrement conditionnés par l’intérêt du créancier.

Dès lors que les parties respectent le sens de la mesure dans la rédaction de leur clause pénale, elles ont alors la liberté de prévoir l’étendue qu’elles entendent donner à la sanction d’une éventuelle inexécution. 

La clause de résolution :

La résolution du contrat est également présentée en droit français comme une sanction judiciaire. Toutefois, en présence d’une demande reconventionnelle de résolution, l’étendue des pouvoirs reconnus au juge peut inciter les parties à se passer de son intervention.

Ainsi, la clause résolutoire est la clause par laquelle les parties conviennent qu’en cas d’inexécution, le contrat pourra être résolu de plein droit sans l’intervention du juge.

Elle a donc un rôle dissuasif en poussant le contractant défaillant à exécuter ses obligations.  Cependant, si la menace n’a eu aucun effet dissuasif, elle permet d’écarter l’intervention du juge pour obtenir la résolution du contrat.

L’article 1184 du code civil n’étant pas d’ordre public, la 1^ère chambre civile de la cour de cassation, par une décision du 2 juillet 1860, a affirmé sa validité.

Une telle clause tient lieu de loi à ceux qui l’ont faite et les tribunaux doivent se borner à vérifier si, en fait, il y a eu réellement inexécution des parties.

Attention, la clause n’est pas acceptée dans tous les contrats, elle peut être prohibée par des dispositions spéciales notamment lorsqu’elle est conclue en faveur de l’employeur dans un contrat de travail.

L’effet de cette clause est d’écarter la nécessité de l’intervention préalable du juge mais également d’évincer son pouvoir d’appréciation quand au bien fondé de la résolution.

L’efficacité de la clause dépend de son caractère non équivoque, faute de quoi, le juge retrouve son pouvoir d’appréciation.

Elle doit être précise et elle ne peut pas être appliquée aux obligations non visées par elle du fait de son interprétation stricte.

Une fois l’inexécution constatée, il peut ainsi soit saisir le juge d’une action en exécution forcée, soit demander la résolution judiciaire du contrat ou soit appliquer la clause de résolution. Si le créancier de l’obligation non exécutée décide de mettre en œuvre la clause, la résolution sera acquise sans l’intervention du juge.

Toutefois, ce choix peut être écarté si la clause prévoit une résolution automatique. Ce genre de clause est rare car elle est non seulement rigoureuse pour le débiteur mais  peut être également désavantageuse pour le créancier.

Cependant, le juge est simplement évincé du prononcé de la résolution, ce qui n’exclut pas qu’il soit saisi afin de la constater.

Le créancier pourra saisir le juge des référés dans le cas où le débiteur refuse de s’incliner devant la résolution du contrat, le rôle du juge des référés est alors simplement celui de constater la résolution. 

Par conséquent, dans l’hypothèse où le débiteur saisit le juge pour contester le bien fondé de l’inexécution, le juge ne pourra que constater l’absence d’abus dans la mise en œuvre de la clause résolutoire.

Il perd donc tout pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de la résolution. Ainsi, selon la chambre commerciale de la cour de cassation dans une décision du 14 décembre 2004, la clause résolutoire « écarte l’appréciation judiciaire de la gravité des faits ».

Le juge ne peut pas refuser de constater la résolution, en se basant par exemple, sur la rigueur des effets de la clause ou sur les motifs ayant inspiré sa mise en œuvre.

L’effet de cette clause est de permettre aux parties de déterminer l’inexécution justifiant la rupture du contrat en écartant le juge. Les pouvoirs du juge resteront donc limités sauf si le créancier, par son comportement abusif, compromet le bien fondé de la résolution. 

Par la seule rédaction d’un contrat, il est possible de prévoir les pouvoirs du juge en vertu de l’autonomie de la volonté.

L’intervention d’avocats avertis est donc souvent indispensable pour prendre la pleine mesure de la créativité de la pratique et en cas de contentieux veiller au respect du contrat.

Agnès CAMUSET

Juriste

Janvier 2009.