A propos de la transmission universelle du patrimoine (tup)

La Direction générale des Finances publiques a "planché ferme" sur la transmission universelle du patrimoine d'une société mère d'un groupe d'intégration fiscale, au profit d'une société étrangère disposant d'un établissement stable en France. Il faut reconnaître que le thème bien spécifique est très éloigné des préoccupations du "contribuable moyen". Nous estimons toutefois opportun d'aborder le sujet puisque l'Administration fiscale a apporté des réponses à deux questions précises dans le cadre de la procédure du rescrit (n°2011/24 du 2 Août dernier).

  Le fisc a tout d'abord été interpellé pour savoir si la détention à 100 % dans le capital de la société mère d'un groupe fiscal par une société étrangère qui crée en France un établissement stable remettait en cause l'existence de ce groupe.

Le Service responsable à Bercy du suivi de l'application de la Législation a tenu tout de suite et sans ambages, à stipuler qu'en application de l'article 223 A. 1^er alinéa du Code général des impôts, dès lors qu'une société intégrante vient à être détenue à 95 % au moins par une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés, elle ne peut plus prétendre au statut de société intégrante.

Dans ce cas, le groupe cesse.

Et il souligne qu'il en va notamment ainsi lorsqu'un établissement stable soumis à l'impôt sur les sociétés en France, dans les conditions de droit commun, inscrit à son actif au moins 95 % des titres d'une société mère.

Cependant, si ceux-ci ne sont pas mentionnés à l'actif de l'établissement stable français de la société de droit étranger mais restent inscrits à l'actif de cette dernière société aux fins de réaliser la transmission universelle du patrimoine (TUP) envisagée, l'existence de cet établissement stable ne remet pas en cause le groupe fiscal formé par la société mère française.

Par ailleurs, il a été demandé à l'Administration fiscale de préciser si cet établissement stable pouvait se constituer en application de l'article 223 L. – 6. c du C.G.I., tête d'un nouveau groupe, formé suite à la TUP de la société mère française au profit de la société étrangère.

Dans sa réponse, le fisc rappelle que l'établissement stable d'une société de droit étranger a la faculté d'acquérir, sous conditions, le statut de société intégrante et se constituer seul redevable de l'impôt sur les sociétés dû par lui-même et par les sociétés dont les titres sont inscrits à son bilan fiscal (et dont 95 % au moins du capital est détenu, directement ou indirectement, par la société étrangère, c'est-à-dire dès que celle-ci remplit à travers son établissement stable, les critères prévus à l'article 223 A. du C.G.I. pour acquérir le statut de tête de groupe).

Il fait observer aussi que ce dispositif évite une rupture du régime de groupe en cas de restructuration en cours de vie de celui-ci. Ces dispositions permettent à une société soumise à l'impôt sur les sociétés qui absorbe une société mère, de se constituer depuis l'ouverture de l'exercice de la fusion, seule redevable des impôts dus par le groupe qu'elle forme avec les sociétés membres de celui qui avait été constitué par la société absorbée, sous réserve des conditions suivantes :

. la société absorbante est obligée de satisfaire, avant ou du fait de la fusion, aux clauses visées

  à l'article 223 A. du C.G.I. pour acquérir la qualité de société, tête de groupe.

. la fusion doit prendre effet au premier jour de l'exercice de la société absorbée en cours, lors

  de l'opération.

. la société absorbante est tenue d'exercer l'option pour la formation du nouveau groupe,

  accompagnée d'un document sur l'identité des sociétés membres qui entrent dans celui-ci.

Enfin, à l'occasion de ce rescrit, la Direction générale des Finances publiques en profite pour apporter des précisions par rapport à l'article 210-0 A. I. 1° b du C.G.I. Celui-ci permet l'application des dispositions du régime de groupe relatives aux fusions, en particulier celles stipulées à l'article 223 L. 6. c dudit Code.

Dans le cas d'une TUP, le bénéfice desdites dispositions est donc susceptible d'être accordé sous réserve des conditions rappelées précédemment. En particulier, la transmission universelle du patrimoine doit prendre effet au premier jour de l'exercice de la société confondue en cours à la date de la décision de l'opération. Et la société confondante est obligée de respecter à cette date, les clauses prévues à l'article 223 A. du C.G.I.

Or, si la TUP peut fiscalement de manière rétroactive prendre effet au premier jour de l'exercice de la société confondue en cours, lors de la réalisation de la transmission, celle-ci n'entraîne pas un effet rétroactif au plan juridique et donc comptable.

Voici encore une subtilité du Législateur qui vaut le détour …

En application de cette "logique", Bercy indique que l'établissement stable n'a pas la faculté de remplir les conditions visées à l'article 223 A du C.G.I. dès l'ouverture de l'exercice, puisqu'il ne peut pas à ce moment, inscrire à son actif les titres des sociétés membres du groupe.

Néanmoins, poursuit-il, si à cette date ces titres sont détenus indirectement par la société étrangère par l'intermédiaire de la société mère française, il est admis que l'établissement stable de cette société étrangère puisse bénéficier des dispositions de l'article 223 L. 6. c du C.G.I. et se constituer tête du groupe fiscal (dès l'ouverture de l'exercice en cours lors de la réalisation de la TUP de la société mère par la société étrangère, sous réserve que l'opération ait un effet rétroactif fiscal à cette échéance et que les titres des sociétés membres du groupe soient inscrits à l'actif de l'établissement stable, à compter de la date d'effet juridique de la transmission).

Mais "à tout hasard" … l'Administration fiscale s'empresse de souligner que cette tolérance ne s'applique pas à l'établissement stable d'une société étrangère, établie ou constituée dans un Etat ou territoire non coopératif.

Pour les non initiés, il s'agit bien sûr des pays qui ne communiquent pas d’informations dans le cadre conventionnel au regard de leur propre droit ou qui opposent l’absence d’intérêt fiscal national pour refuser l’échange de renseignements.

Afin d'essayer de leur "faire peur" ?, la liste des Etats ou territoires non coopératifs est mise à jour au 1^er Janvier de chaque année.

Jean MARTIN, Consultant
Ancien Inspecteur des Impôts
5 Septembre 2011

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