Fonds de commerce : se faire conseiller par un avocat

| mis à jour le 22/09/2014

Avocats en Droit des affaires, nous assistons nos clients lors de la transaction de fonds de commerce qu’il s’agisse de cession ou d’achat de fonds de commerce. Nous optimisons et sécurisons ces transactions, lourdes de conséquences pour le commerçant et l'entrepreneur.

Le rédacteur de ces lignes, avocat d’affaires, peut faire état d’une expérience de trente ans en matière de fonds de commerce, qu’il s’agisse de cession de fonds de commerce au sens strict ou de gestion des problèmes rencontrés par les gérants de fonds de commerce dans le cadre de l’exploitation de leur fonds de commerce.

S’il est fait état de cette carrière d’avocat plaidant en matière de fonds de commerce, c’est dans le but d'insister à la fois sur l'expertise technique et sur la longue expérience professionnelle de ces questions qui donne à la fois les "ruses" et alerte sur les écueils. Car ces présents propos n’ont pas pour objet de décrire les modalités ou la procédure de cession de fonds de commerce, mais d’avertir le lecteur intéressé, certainement vendeur ou acquéreur potentiel de fonds de commerce, des avantages de l’opération de cession de fonds de commerce et des pièges à éviter.

La levée des oppositions des créanciers

Certes, acheter ou vendre une entreprise par le biais d’une cession de fonds de commerce présente un intérêt indiscutable : celui de la sécurisation de l’opération de cession puisque, rappelons-le, lors d’une cession de fonds de commerce, le prix de cession est séquestré dans les mains d’un séquestre juridique afin de désintéresser les créanciers du fonds de commerce.

Cette mécanique est rodée : l’acte de cession définitif (et non pas la promesse) de vente de fonds de commerce étant signé, les fonds sont séquestrés et la loi prévoit l’obligation d’une publication dans des journaux d’annonces légales ; publication ayant pour objectif d’avertir les créanciers du fonds de commerce de la cession et les obligeant, sous peine de forclusion, à former une opposition sur le prix de cession du fonds de commerce, opposition signifiant au séquestre l’existence de la créance.

Le séquestre lèvera les oppositions avec l’aide de l’avocat du cédant, le cédant étant forcément informé du bien-fondé de la créance et de l’opposition régularisée.

Lever les oppositions des créanciers peut s’avérer être une démarche « normale » si le prix de cession du fonds de commerce cédé dépasse très largement le montant des dettes fournisseurs de l’entreprise (mais cette procédure se gère en pratique sur plusieurs mois, ce qui bloque d’autant le prix de cession du fonds de commerce).

Cependant, même dans cette hypothèse, lever les oppositions est technique pour certaines créances lorsque le créancier revendique un montant supérieur à ce qui est réellement dû, ce qui surprend généralement le vendeur du fonds de commerce. C’est le cas, par exemple, pour la dette de l’Administration fiscale qui, la dette fiscale de l’entreprise s’éteignant sur de nombreux mois postérieurs à la date de la cession, inscrit son privilège du Trésor pour un montant notamment provisionnel, donc plus important.

La levée des oppositions donne lieu à un important contentieux ; surtout si l’exploitation du fonds cédé périclite avant sa cession… Le conseil sera donc prudent et avant de concrétiser la cession de fonds de commerce, lèvera un état des privilèges et nantissements au greffe du tribunal de commerce ce qui lui permettra d’appréhender l’importance des créanciers privilégiés et inscrits.

Cession de fonds de commerce et bail commercial

Un autre élément de la cession de fonds de commerce est délicat à gérer : le bail commercial. En effet, la cession de fonds de commerce comprend la cession du bail commercial du vendeur du fonds de commerce à l’acheteur du fonds de commerce.

Une vieille jurisprudence déterminait la valeur du bail (droit au bail) par l’importance de l’implantation géographique du fonds sur le commerce réalisé. Si le fonds dont la boutique était déplacée cent mètres plus loin dans la rue perdait sa clientèle, cela donnait une valeur considérable au local commercial initial et donc une grande valeur au droit au bail commercial. Cette question est très sensible. Nous l’avons géré lors des développements des centres villes ou lors du développement des centres commerciaux. L’inflation incroyable du prix des loyers (surtout lorsque ces derniers ont été indexés - de manière abusive ? - sur le chiffre d’affaires) et des droits au bail dans les centres commerciaux a brisé plus d’un chef d’entreprise…

Un autre risque concernant le bail commercial tient à ce que ce que le bail commercial est un « droit » au bail de l’on détient d’un tiers qui n’est pas partie à la cession de fonds de commerce. Il faut faire alors très attention à rendre « opposable » au propriétaire du local commercial loué la cession de bail comprise dans la cession de fonds de commerce.

La sanction de la méconnaissance de cette problématique est l’éviction du local sans indemnité d’éviction… Dans la pratique, en qualité d’avocat plaidant ces questions, nous constatons que lorsqu’il s’agit d’une seule cession de bail commercial, ces précautions juridiques sont bien gérées mais lorsqu’il s’agit d’une vente de fonds de commerce ; l’acheteur, préoccupé par le rachat de la clientèle et des actifs de l’entreprise et par la réussite de la reprise d’entreprise, méconnait la gestion des questions afférentes au bail commercial.

De même, est méconnue, mais c’est moins fréquent, la gestion de la durée restant à courir du bail et de l’utilité de négocier un « bail neuf » avec le propriétaire.

Bien choisir son opération de cession

Une autre problématique importante de la cession de fonds de commerce résulte de l’adaptation juridique des opérations de cession à la nature de l’activité cédée.

Déjà, il convient de s’interroger sur la nécessité de réaliser une cession de fonds de commerce. Une cession d’éléments d’actifs de l’entreprise (avec l’ensemble des précautions nécessaires) ou une cession de clientèle ou de portefeuille client ne serait-il pas plus adaptées ? Ou, plus simplement (mais est-ce vrai ?), une cession d’entreprise selon les règles classiques de la cession d’entreprise ne conviendrait-il pas à une entreprise que l’on souhaite développer ?

De même, l’opération juridique de la cession de fonds de commerce est-elle identique dans l’alimentaire, la boulangerie, la restauration, les loisirs, l’hôtellerie, la bijouterie ; autant de domaines différents rencontrés par le cabinet ? Est-elle la même à Paris ou en province ? L’objectif de cet exposé est d’alerter le lecteur sur le caractère délicat de l’opération de cession de fonds de commerce.

D’ailleurs, nous n’avons même pas évoqué les difficultés des actes juridiques d’une cession de fonds de commerce : faut-il faire une promesse de cession de fonds de commerce ? Un acte définitif avec conditions suspensives ?

Le rôle de l’avocat dans la cession de fonds de commerce

Il ne fait nul doute qu’il convient de se faire assister par un avocat expérimenté en matière de cession de fonds de commerce car une cession de fonds de commerce est financièrement importante quand elle n’est pas essentielle sur le plan patrimonial pour le cédant et l’acquéreur. Mais cela vaut aussi pour les entreprises dont le développement se fonde sur l’achat en grand nombre de fonds de commerce ou la prise en grand nombre de baux commerciaux ou pour les entreprises se développant par le biais de la franchise.

Non seulement la compétence de l’avocat expérimenté est essentielle afin de sécuriser et optimiser les opérations ; mais surtout elle permet l’intervention d’un professionnel respectant les règles déontologiques d’une profession très réglementée. Or, en matière de cession de fonds de commerce les règles professionnelles de l’avocat sont particulièrement utiles aux parties. Comme cela a été évoqué ci-dessus, le prix de vente du fonds de commerce est séquestré dans les mains d’un séquestre juridique. Si le rédacteur de l’acte de cession du fonds de commerce n’est pas avocat, les fonds sont soit séquestrés dans les mains d’un séquestre juridique amiable ou soit séquestrés sur les comptes personnels des rédacteurs d’actes.

Lorsque le rédacteur d’acte est avocat, les fonds sont obligatoirement séquestrés entre les mains du service séquestre juridique de l’Ordre des avocats, ce qui suppose que le séquestre juridique ne puisse pas disparaître pas avec les fonds !

Nous avons essayé d’alerter le lecteur sur quelques risques liés à la cession de fonds de commerce afin de développer sa sagacité. Mais nous n’avons pas été, loin de là, exhaustifs et aurions encore pu évoquer la question de la clientèle, des stocks, des aspects fiscaux et des aspects sociaux,  de la rémunération du dirigeant d’entreprise, etc. Mais, il ne fait nul doute que le lecteur, ainsi averti, prendra ses précautions en choisissant un avocat compétent.

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