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Comment traiter les difficultes avant la cessation de paiement

| Mis à jour le 29/10/2014


Cessation de paiement ? Entreprises en difficulté ? Sauvegarde des entreprises ? Redressement judiciaire ? Liquidation judiciaire ?

Tous ces mots très chimériques forment un échantillon pratiqué par l'avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté, préparé à vous écouter, vous assister, vous conseiller et vous défendre si vous, chef d'entreprise, gérant, dirigeant, voulez anticiper ou rectifier une situation difficile.

Le Droit des entreprises en difficulté a récemment été bousculé par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Le leitmotiv de cette loi c'est la prévention. Prévenir les difficultés d'une entreprise c'est prévenir une cessation de paiements, c'est-à-dire « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Pour ce faire, la loi a prévu trois procédures de prévention : le mandat ad hoc, la procédure de conciliation ou la procédure de sauvegarde. Le choix revient pleinement au chef d'entreprise. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il ait à affronter seul ce choix, et l'avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté saura vous conseiller, vous aider et vous soutenir pour exercer ce choix, et suivre la procédure.

Et la loi a repris les traditionnelles procédures à savoir le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, qui « guérissent » les difficultés. Regardons de plus près ces procédures de prévention.

Le mandat ad hoc 

Qu'est-ce que le mandat ad hoc ?

Le mandat ad hoc est une procédure de prévention des difficultés d'une entreprise.

Comment ?

Le représentant légal de l'entreprise (chef d'entreprise, dirigeant d'une société commerciale…) demande au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance la désignation d'un mandataire ad hoc. Attention la demande ne pourra jamais aboutir si vous êtes déjà en cessation des paiements. C'est une procédure de prévention des difficultés et non de traitement des difficultés.

En tant que chef d'entreprise demandeur, vous devrez expliquez au juge les raisons qui vous amènent à demander la désignation d'un mandataire ad hoc et fournir les pièces justifiant ces raisons.

Ensuite le président du tribunal saisi désigne ou non un mandataire ad hoc. Si aucune réponse ne vous est parvenue dans le mois suivant la demande, la demande est réputée rejetée. C'est le juge qui fixe la mission, sa durée et la rémunération du mandataire. Puis, c'est au mandataire de faire savoir au président du tribunal sa décision d'accepter ou de refuser la mission.

Qui est le mandataire ad hoc ?

Le mandataire ad hoc est une personne indépendante et extérieure à l'entreprise qui étudie votre situation et vos difficultés. Il a une mission d'assistance. Il cherche et propose des solutions pour éviter une cessation de paiement et redresser les difficultés.

En aucun cas le mandataire ad hoc ne pourra gérer l'entreprise à votre place. On dit qu'il n'a aucun pouvoir d'administration. En revanche, s'il ne se substitue pas à vous, il peut être présent lors de vos diverses rencontres avec vos contacts professionnels (créanciers, fournisseurs …). Et parfois même c'est lui qui organisent ces rencontres afin que soit conclu un protocole d'accord entre vous et vos créanciers par exemple, ce contrat venant ainsi régler vos difficultés.

Il en résulte une obligation de la part du mandataire, celle de la confidentialité. En cas d'insatisfaction ou de tensions, vous pouvez demander au président du tribunal de mettre fin à la mission du mandataire.

La procédure de conciliation

Qu'est-ce que la conciliation ?

C'est une nouvelle procédure de prévention des difficultés des entreprises, instituée par la loi de 2005. Elle est animée par un but unique : parvenir à un accord entre le débiteur et son/ses créancier(s) afin de sauver l'entreprise.

Le déroulement de la procédure de conciliation

Comme pour le mandat ad hoc, c'est seulement si le chef d'entreprise le souhaite, qu'une telle procédure pourra être engagée. On ne peut pas vous forcer à demander l'ouverture d'une procédure de conciliation. Seul le chef d'entreprise peut demander au tribunal compétent (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance) l'ouverture de la procédure.

La loi exige que l'entreprise soit dans une situation précise, à savoir éprouver « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible » et ne pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. A l'occasion de sa demande d'ouverture de procédure de conciliation, le chef d'entreprise doit exposer ses difficultés ainsi que les solutions qu'il envisage pour y faire face.  

Sur convocation, le chef d'entreprise sera amené à s'expliquer devant le président du tribunal saisi. Le président du tribunal a un pouvoir d'investigation c'est-à-dire qu'il peut se renseigner davantage auprès des établissements bancaires ou financiers liés à l'entreprise sur votre situation, vos difficultés. Mais ces établissements ne sont pas obligés de répondre. Aussi le président du tribunal peut désigner un expert afin qu'il rende un rapport sur la situation de l'entreprise (c'est ce qu'on appelle un audit financier).

Au vu de tous ces éléments (le dossier établi par le chef d'entreprise et le cas échéant, les renseignements fournis par des tiers et l'expert), le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut soit refuser soit accepter la demande. Il refusera l'ouverture d'une procédure de conciliation dans deux cas fréquents : si la cessation de paiements est avérée depuis plus de 45 jours ou s'il juge la solution d'une telle procédure inopportune.

S'il accepte la demande d'ouverture d'une procédure de conciliation, alors il désignera un conciliateur. D'ailleurs la loi de 2005 a permis au chef d'entreprise de soumettre son choix quant à la personne du conciliateur au président du tribunal.

La mission du conciliateur dure au maximum quatre mois. La mission prendra fin de plein droit, c'est-à-dire obligatoirement, à la fin de la conciliation, qu'elle donne lieu à un accord ou à un échec. Durant sa mission le conciliateur doit tout mettre en œuvre afin que soit conclu un accord amiable entre le chef d'entreprise et ses principaux créanciers, de sorte que sa situation financière se rétablisse. Comme le mandataire ad hoc, le conciliateur n'a aucun pouvoir d'administration. Le chef d'entreprise reste maître de la gestion de son entreprise.

Et comme le mandataire ad hoc, le conciliateur est tenu d'une obligation de confidentialité. D'autant plus que ce dernier détient un droit d'obtenir tout renseignement utile auprès du chef d'entreprise notamment.

La procédure de conciliation se termine soit par un échec soit par la conclusion d'un accord entre le chef d'entreprise et ses principaux créanciers. Si la négociation a échoué, la mission est terminée et la négociation ne produira aucun effet.

En revanche, si les parties aboutissent à un accord deux possibilités sont envisageables :

  • soit, la simple constatation de l'accord par le président du tribunal à la demande du chef d'entreprise et de ses créanciers. Comme tout contrat, l'accord simplement constaté ne produira des effets qu'entre les parties. Mais dans ce cas, les créanciers, parties à l'accord, ne bénéficient pas d'une sécurité juridique absolue c'est pourquoi ils préfèreront l'autre possibilité : l'homologation.
  • soit, l'homologation de l’accord : elle est conditionnée et produit des effets plus larges que la constatation. Notamment pour le chef d'entreprise, l'homologation emporte la suspension des actions judiciaires et poursuites en exécution pour les créances citées dans l'accord. Et, deuxième bénéfice pour le chef d'entreprise : l'homologation lève l'interdiction d'émettre des chèques qu'un établissement bancaire aurait pu prononcer à son égard avant l'ouverture de la procédure.

Toutefois la constatation et l'homologation ne garantissent pas l'exécution de l'accord. Si l'accord de conciliation n'est pas exécuté en raison du non-respect des engagements par le chef d'entreprise, l'accord sera résolu, ce qui signifie annulé rétroactivement. L'accord n'existera jamais. Et si une procédure collective (procédure de sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) est ouverte alors l'accord de conciliation cesse.

Avant de vous expliquer la procédure de sauvegarde qui, comme les deux procédures précédentes, relève de la prévention, mais qui s'en distingue par son caractère judiciaire, quelques mots de l'avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté.

Comme vous avez pu le constater, dans les deux cas, le chef d'entreprise doit demander au président du tribunal compétent l'ouverture de la procédure. Et à cette occasion il doit motiver sa demande. Motiver sa demande c'est expliquer clairement ses difficultés, encore faut-il être capable de cerner ses difficultés, autrement dit d'objectiver la situation.

C'est notamment dans ce cadre que l'aide d'un avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté peut être cruciale. Il saura vous écouter, analyser les informations que vous lui donnerez, de sorte que s'organise peu à peu votre exposé devant le juge notamment.

Et au-delà de l'aspect professionnel que peut vous apporter un avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté, il y a aussi l'aspect humain. Car dans ces procédures un certain nombre de personnes interviennent, plus ou moins directement, et l'on peut vite se sentir seul. N'hésitez pas à vous tourner vers un avocat expérimenté, qui n'est pas là seulement pour résoudre des problèmes, mais aussi pour vous conseiller avant que ces problèmes surgissent. L'avocat peut aussi jouer un rôle, peut-être plus personnel, dans la prévention des difficultés des entreprises.

Procédure de sauvegarde 

C'est la « petite protégée », procédure phare de la loi de sauvegarde de 2005, qui d'ailleurs porte son nom.

La demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde

Concernant le demandeur, seul le « débiteur in bonis » c'est-à-dire le chef d'entreprise encore en activité, et dont l'entreprise n'est pas en cessation des paiements, peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Selon le Code de commerce, le chef d'entreprise ne doit pas être en mesure de surmonter seul ses difficultés.

Devant qui doit-on présenter la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ? Si le demandeur est un commerçant, ou est un inscrit au répertoire des métiers (artisan) il doit s'adresser au tribunal de commerce. Dans les autres cas, ce sera devant le T.G.I..

Le jugement d'ouverture 

Entre la demande d'ouverture de la procédure et le jugement d'ouverture s'écouleront environ deux mois, durant lesquels le tribunal prendra connaissance des informations données par le chef d'entreprise demandeur, expliquant pourquoi il ne parvient pas à redresser seul les difficultés.

Le tribunal peut aussi organiser des auditions obligatoires pour le chef d'entreprise demandeur. Le tribunal peut encore organiser des auditions facultatives, interrogeant dans ce cas des personnes connaissant l'entreprise tels que les banquiers, les principaux créanciers mais aussi le commissaire au compte de l'entreprise si il y en a un. Et si l'une de ces personnes lui oppose le secret professionnel, le tribunal pour désigner un juge enquêteur qui pourra accéder aux informations non divulguées.

Le jugement d’ouverture « organise » la procédure en ce sens qu'il nomme les intervenants de la procédure de sauvegarde. Il s'agit du juge-commissaire qui ordonne la procédure, veille à son bon déroulement. Le tribunal désigne ensuite un administrateur judiciaire, qui gère les biens du chef d'entreprise et l’assiste dans la gestion de l'entreprise. Il prépare avec le chef d'entreprise le plan de sauvegarde de l'entreprise. Puis le jugement d'ouverture désigne un mandataire judiciaire qui représente les créanciers.

Une fois la nomination de ces personnes effectuée, le jugement organise la procédure de sauvegarde.

Le déroulé de la procédure de sauvegarde 

Elle se déroule en deux temps : celui des observations et celui de la planification. D'abord on observe les difficultés ensuite on les règles via un plan de sauvegarde. L'observation ne peut durer plus de 6 mois (période renouvelable une fois). Elle a pour but de mettre l'entreprise à l'abri tout en relançant son activité.

Concernant la protection offerte par la procédure, toute action des créanciers est bloquée pendant cette période, on parle d'interdiction de payer du chef d'entreprise. Dans la même perspective, les poursuites individuelles contre le chef d'entreprises sont stoppées.

Concernant la relance de l'activité ou tout du moins son maintien, la période d'observation n'a pas pour effet d'arrêter l'activité de l'entreprise, bien au contraire. Toutefois, l'administrateur judiciaire a le pouvoir de résilier ou renoncer à certains contrats, qu’il estime ne pas être nécessaires au maintien de l’activité.

On voit ainsi que le chef d'entreprise, bien que la procédure ait été ouverte par son initiative, est quelque peu évincé de la sauvegarde de sa propre entreprise, et l'est d'autant plus si un administrateur est nommé. En effet dans ce dernier cas, le chef d'entreprise devra partager ses pouvoirs avec l'administrateur.

Puis vient le temps de l'élaboration d'un plan de sauvegarde. Cette élaboration sera faite au vu des possibilités du chef d'entreprise et de l'acceptation des créanciers. L’administrateur va notamment élaborer un bilan économique et social, assisté du chef d’entreprise.

Une fois l'acceptation par les créanciers du projet de plan, ce plan de sauvegarde est soumis au tribunal. Bien que les créanciers soient en accord avec le plan, il faut tout de même un aval judiciaire. Le tribunal statue après avoir écouté tous les intervenants de la procédure (administrateur, mandataire judiciaire, etc…). Le plan contient plusieurs buts pour l'entreprise : la remanier (par exemple arrêt une branche d'activité) et apurer son passif.

Dans le meilleur des cas, le plan est exécuté. Mais parfois il apparaît difficile pour l'entreprise d'exécuter le plan de sauvegarde. Dans ce cas, on pourra soit modifier le plan, et cela solutionnera les difficultés d'exécution, soit il faudra reconnaître que le plan de sauvegarde a échoué, du fait de la non-exécution par le chef d'entreprise des engagements ou à cause de la survenance d'une cessation des paiements. Dans ce dernier cas, le tribunal prononcera la résolution du plan, autrement dit sa fin, et dans le même temps prononcera la liquidation judiciaire de l'entreprise.

Voici quelques remarques de votre avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté à propos de la procédure de sauvegarde.

Nous ne pourrons qu'insister sur le caractère « écrasant » de la procédure de sauvegarde pour un chef d'entreprise. En effet, comme nous avons pu vous le décrire, beaucoup de personnes interviennent dans cette procédure. Or, vous traversez déjà des difficultés et vous devez gérer de nouvelles têtes.

Alors comme nous vous le disions précédemment, n'hésitez pas à prendre conseil auprès d'un avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté. D'autant que la procédure de sauvegarde est judiciaire, la présence d'un avocat ne peut vous être que bénéfique.

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