Avocats : les nouveaux fiduciaires.

La loi du 4 août 2008 dite de modernisation de l’économie (loi LME) a introduit en droit français le principe selon lequel les avocats peuvent avoir la qualité de fiduciaire, à l’article 2015 du Code civil ! Mais qu’est-ce que la fiducie ? La fiducie est un mécanisme introduit en droit français par la loi du 19 février 2007 et référencée aux articles 2011 et suivants du Code civil.

L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

La loi LME et l’ordonnance du 30 janvier 2009 entrée en vigueur le 1 février 2009 permettent aux avocats d’être eux-mêmes fiduciaires c'est-à-dire qu’il est dorénavant possible de transférer temporairement la propriété de biens ou de droits à un avocat. Ces biens ou ces droits constituent une masse séparée dans le patrimoine de l’avocat, à charge pour lui d’agir dans l’intérêt du constituant ou d’autres bénéficiaires ou dans un but déterminé.

Le constituant peut garder un œil sur la gestion des biens et des droits qu’il a transféré au fiduciaire.

Il est possible au constituant de désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant. Cette faculté est ouverte à tout moment pour le constituant et le contrat de fiducie peut prévoir que cette faculté n’est pas permise au constituant, sauf si ce dernier est une personne physique.

Quand le fiduciaire agit pour le compte et dans les intérêts du constituant, il doit en faire expressément mention. De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités. Toutefois, dans tous les cas de figure, le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l'article 2017, à leur demande ou selon la périodicité fixée par le contrat.

La protection du constituant est aussi prévue expressément par la loi. Il est prévu, mais pas à peine de nullité donc il reste possible de déroger à cette règle, que le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant. Il existe seulement quelques dispositions en cas de tutelle ou de curatelle. Dans ces cas, le fiduciaire doit informer le tuteur ou le curateur et le protégé sous curatelle.

Les conditions de formation d’une fiducie.

La fiducie peut être légale ou conventionnelle mais en tout état de cause elle doit être expressément prévue par les parties au contrat. Toutefois, elle ne doit pas procéder d’une intention libérale à peine de nullité qui est d’ordre public.

L’avocat semble aussi pouvoir être le bénéficiaire du contrat de fiducie. En effet, l’article 2016 du Code civil dispose que « le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires du contrat de fiducie ». L’avocat pouvant être fiduciaire, il peut selon cet article bénéficier exclusivement ou non du contrat de fiducie.

Pour être valable, un contrat de fiducie doit remplir un certain nombre de conditions légales. Il doit, peine de nullité, déterminer : les biens, droits ou sûretés transférés qui s'ils sont futurs, doivent être déterminables ; la durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ; l'identité du ou des constituants ; l'identité du ou des fiduciaires ; l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ; la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.

Si le bénéficiaire n’est pas désigné dans le contrat, sa désignation ultérieure doit, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré dans les mêmes conditions que le contrat de fiducie. C’est ce qu’il ressort de l’article 2019 du Code civil.

Pour ne pas non plus risquer la nullité, il convient également d’enregistrer, dans un délai d’un mois à compter de leur date, le contrat de fiducie ou ses avenants au service des impôts du siège du fiduciaire ou du service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France. Il sera aussi créé un fichier national des fiducies.

Attention si le contrat de fiducie et/ou ses avenants portent sur des immeubles, ils doivent être publiés, à peine de nullité, au fichier immobilier ou au bureau des hypothèques par le mécanisme de la formalité fusionnée.

Responsabilité du fiduciaire.

Selon l’article 2023 du Code civil, quelque soit l’étendue des pouvoirs du fiduciaire prévue dans le contrat, celui-ci est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus dans ses rapports avec les tiers. Sauf, s’il est démontré que les tiers en question avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs. Il est donc fortement conseillé à un fiduciaire de bien préciser l’étendue de ses pouvoirs s’il doit entretenir des rapports avec les tiers au contrat de fiducie pour tout ce qui concerne ses actions découlant du dit contrat.

La loi (article 2025 du Code civil) a également prévu des dispositions concernant l’éventuelle ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire. Ces procédures n’affectent pas le patrimoine du fiduciaire.

Attention toutefois, si le fiduciaire a constitué des sûretés dans son activité de gestion et/ou de conservation des biens ou des droits transférés, son patrimoine peut être saisi que par les titulaires de ces sûretés.

En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.

Le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée.

La responsabilité du fiduciaire peut être engagée lorsqu’il commet des fautes dans l'exercice de sa mission. Il en est responsable sur son patrimoine propre.

Dans ce cas, le constituant peut demander en justice la nomination d'un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision rendue par la juge qui fait droit à cette demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire et provoque le transfert des biens et/ou des droits du patrimoine du fiduciaire au patrimoine de son remplaçant.

Il existe également d’autres causes entraînant le remplacement du fiduciaire. Tout d’abord les parties au contrat peuvent prévoir ses conditions de remplacement. La mise en péril des intérêts qui lui sont confiés ou l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont également des causes de remplacement du fiduciaire. Dans ces cas, la procédure de remplacement est la même que celle prévue pour les fautes commises dans l’exercice de ses fonctions par le fiduciaire.

En revanche, la liquidation judiciaire, la dissolution ou la disparition du fiduciaire par cession ou absorption ou  s'il est avocat, en cas d'interdiction temporaire, de radiation ou d'omission du tableau, le contrat de fiducie prend fin.

La fin du contrat de fiducie.

Il existe d’autres causes entraînant la fin du contrat de fiducie que celle susvisées.

Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Mais dès l’acceptation, le contrat ne peut plus être modifié ou révoqué sans l’accord du bénéficiaire ou par décision de justice.

 Il prend fin également au décès du constituant si celui-ci est une personne physique.

Si un terme est prévu au contrat ou un but à réaliser, sa survenance ou sa réalisation entraînent la fin du contrat. Dans le cas où un contrat prévoirait un terme et un objectif à réaliser, il le contrat prend fin au moment de la réalisation de l’objectif poursuivit. Toutefois, une discussion pourrait s’ouvrir dans le cas où le contrat est arrivé à terme mais où l’objectif poursuivit n’est pas réalisé. Le contrat se poursuit-il jusqu'à la réalisation de l’objectif ou prend-il fin au terme prévu ? Pour nous, il semblerait que le contrat prenne fin à son terme peu importe que l’objectif soit réalisé ou pas.

Le contrat de fiducie prend également fin de plein droit lorsque tous les bénéficiaires de la fiducie y renoncent, sauf si le contrat en stipule autrement.

Enfin, l’article 2030 du Code civil dispose que « lorsque le contrat de fiducie prend fin en l'absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant ». Et lorsque « le contrat prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession ».

L’intérêt de fiducie est de céder la gestion de biens ou de droits à des personnes compétentes pour se décharger de leur gestion. Le fiduciaire doit gérer ces biens ou ces droits avec loyauté et diligence.

Enfin, pour les avocats, il conviendra lors de constitution de fiducie de respecter les règles propres à la fiducie qui pour certaines peuvent entraîner la nullité du contrat et les règles de déontologie qui s’imposent à eux.

Albin CHAUMEILLE

Fiscaliste

Février 2009

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