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Abus de Droit Fiscal : Avis défavorable à l'administration

Par Jean MARTIN, Consultant, Ancien Inspecteur des Impôts | Publié le 21/03/2011


L'abus de droit fiscal est le fait de se soustraire ou tenter de se soustraire à l'impôt, dans un but exclusivement fiscal ou avec l'intention de frauder qui peut être sévèrement sanctionné.

Dans le cadre de la procédure prévue à l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, les litiges survenant entre les contribuables et les Services des Impôts sont susceptibles d'être soumis, à la demande de l'une ou l'autre des parties, à l'avis du Comité de l'abus de droit fiscal.

Les appréciations émises par cet Organisme sont traditionnellement très souvent favorables à l'Administration.

Par conséquent, quand le fisc est désavoué par les conclusions d'un avis, celui-ci mérite d'être évoqué par rapport à la situation qui a été examinée.

Voyons donc l'affaire importante à l'issue de laquelle la société Z France Holdings a obtenu gain de cause …

" A la fin de l'année 2002, le groupe américain Z a réorganisé son groupe au niveau européen. Il a ainsi créé deux sociétés holdings au Luxembourg : la société Z Luxembourg SNC qui détient l'intégralité des parts de la société Z Luxembourg Holdings SARL. Outre son activité de holding, la société Z Luxembourg SNC gère la trésorerie d'une vingtaine de sociétés européennes du groupe Z.

Après avoir créé ces deux sociétés luxembourgeoises, la société mère Z Corporation a transféré, le 2 février 2003, l'intégralité des titres qu'elle détenait de la société Z France Holdings à la société Z Luxembourg Holdings SARL.

A la suite de ces opérations, la société Z France holdings a procédé à trois opérations de réduction de capital par rachat de ses propres titres les 2 juin 2003, 9 juillet 2004 et 14 novembre 2005, pour une valeur respective de 110, 147 et 150 millions d'euros.

La première opération de rachat de ses titres opérée par la société Z France holdings a été financée dans un premier temps par son actionnaire unique, la société Z Luxembourg Holdings SARL, par une avance en compte courant rémunérée au taux de 4,5%. Le 26 mai 2004, la société Z France Holdings a souscrit auprès de la société Z Luxembourg SNC un prêt participatif de 111 812 164 d'euros environ.

Le montant de ce prêt correspond en grande partie au solde du compte courant de la société Z Luxembourg Holdings SARL. Ce prêt participatif, dont le remboursement du capital et des intérêts est fixé en 2012, est rémunéré à la fois par un intérêt fixe de 1% et une part variable fixée à 80 % des bénéfices consolidés de la société Z France Holdings.

Par ailleurs, le contrat de prêt stipule que le montant de cet intérêt composé est plafonné à 50 % des cash flow consolidés de la société Z France Holdings, que le taux de cet intérêt composé ne peut excéder 6 % par an et que les intérêts ainsi dus sont capitalisés au nominal.

Les deux autres opérations de rachat de ses propres titres par la société Z France Holdings ont été financées pour une majeure partie sur sa trésorerie et ont été suivies de deux avenants au contrat de prêt participatif ayant conduit à une augmentation du montant de ce prêt à hauteur de 50 millions d'euros le 9 août 2004 et de 80 millions d'euros le 19 décembre 2005".

L'Administration fiscale a estimé que "ces trois opérations de réduction du capital parallèlement à la signature d'un contrat de prêt participatif et de deux avenants à ce contrat, qui n'ont fait intervenir aucun tiers au groupe, ne répondaient à aucune logique d'arbitrage entre fonds propres et endettement, dès lors que l'article L. 313-4 du Code monétaire et financier assimile les prêts participatifs à des quasi fonds propres pour l'appréciation de la situation financière des entreprises et n'aboutissaient, compte tenu des conditions de rémunération de ce prêt, qu'à une présentation comptable provisoirement différente du bilan de la société Z France Holdings, dont le seul effet était de permettre à cette société la déduction fiscale d'intérêts qui, en l'absence de ce montage purement artificiel, prendraient nécessairement la forme de dividendes non déductibles".

Ouf ! On peut enfin respirer …

Le fisc a ajouté que "ces opérations avaient eu pour effet de réduire le résultat fiscal de la société Z France Holdings dans un but exclusivement fiscal et que ces mêmes intérêts n'avaient pas été soumis effectivement à l'impôt, ni au Luxembourg, ni au niveau de la société mère du groupe Z sise aux Etats-Unis".

Considérant que "ce montage caractérisait une fraude à la Loi, le Service des Impôts a en conséquence remis en cause sur le fondement de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, la déduction des intérêts dus au titre de ce prêt participatif pendant les exercices clos en 2004 et 2005".

De son côté, le Comité de l'abus de droit fiscal a relevé les points ci-après :

  • "les opérations de rachat par la société de ses propres titres et leur financement par un prêt participatif s'étaient bien traduites par des mouvements financiers et non par de simples jeux d'écritures comptables. En effet, la société Z France Holdings a effectivement payé le rachat de ses propres titres à la société Z Luxembourg Holdings SARL pour partie grâce à ses excédents de trésorerie et a remboursé l'avance en compte courant initialement accordée par cette société pour financer le premier rachat de titres.
  • la souscription de ce prêt participatif en mai 2004 avait permis, ainsi qu'il vient d'être dit, le remboursement de l'avance en compte courant, et avait ainsi eu pour conséquence de substituer à cette avance, qui a la nature d'une dette à court terme, une dette à plus long terme, ce qui s'est traduit par une amélioration de la structure financière de la société ainsi que de ses capacités d'endettement.
  • le rachat de ses propres titres par la société Z France Holdings avait eu pour effet de réduire le montant de ses capitaux propres. En effet, ces trois réductions successives de son capital n'avaient pas été compensées par la souscription du contrat de prêt participatif et de ses avenants, qui ont eu pour conséquence d'augmenter son endettement, les prêts participatifs ayant la nature sur le plan juridique et comptable d'une dette devant être classée comme telle au passif du bilan et non parmi les fonds propres de la société".

Par suite, le Comité a estimé, "au regard de l'ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance, que les décisions prises par la société Z France Holdings de rachat de ses titres et de souscription d'un prêt participatif, appréciées dans leur ensemble, n'étaient pas constitutives d'un montage purement artificiel effectué dans un but exclusivement fiscal allant à l'encontre des objectifs poursuivis par le Législateur lorsqu'il a autorisé, par l'article 39. – 1. du Code général des impôts, la déduction des charges financières, lesquelles doivent avoir été supportées à raison d'opérations d'endettement réel.

En conséquence, et alors que, de manière surabondante, le prêt participatif a fait l'objet d'un remboursement anticipé en 2007, le Comité de l'abus de droit fiscal a émis l'avis que l'Administration n'était pas fondée à mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit visée à l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales" (du moins, bien sûr dans sa rédaction antérieure à la Loi de finances rectificative pour 2008).

Dans son bulletin officiel des Impôts n° 9 du 3 Février 2011 (série 13 L-1-11), après avoir publié l'intégralité de cet avis, la Direction générale des Finances publiques s'est rangée bon gré mal gré à celui-ci.

En d'autres termes, à condition d'être particulièrement bien sécurisées par l'Expert-comptable, le Commissaire aux comptes et si possible un Avocat fiscaliste expérimenté, certaines opérations financières effectuées par le biais notamment de sociétés holdings au Luxembourg ne riment pas toujours avec "montages juridiques" en infraction avec la Législation fiscale.

Cet article est mis en ligne à des fins d'information du public et dans l'intérêt des justiciables. Il est régulièrement mis à jour, dans la mesure du possible. En raison de l'évolution permanente de la législation en vigueur, nous ne pouvons toutefois pas garantir son application actuelle et vous invitons à nous interroger pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 01 56 79 11 00. En aucun cas le Cabinet ne pourra être tenu responsable de l'inexactitude et de l'obsolescence des articles du site.

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